金融产品投资方案篇1
3月6日，深圳警方宣布破获一起以“高回报私募基金”为名目的特大非法集资诈骗案，受害者遍及15个省市逾2000人，诈骗总额达3.6亿人民币，目前刑事拘留7人，其中有6名嫌疑人涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款被批捕。
去年11月中旬起，深圳市公安局南山分局陆续接到多名深圳及外地受害者报案，指控在金博亿公司投资后无法收回本金及回报，涉案金额逾310万元。
警方侦查发现，金博亿公司存在集资诈骗和非法吸收公众存款等行为，案件已涉及沈阳、天津、武汉等15个省市，受害人达2000多人，属重大涉众型经济犯罪案件。深圳市公安局南山分局对此高度重视，为此成立了专案组。去年12月13日，专案组奔赴武汉，将主要商周某逮捕归案。今年1月18日，专案组再次赶赴沈阳，将嫌疑人于某、毛某、徐某抓获归案。
深圳警方表示，这是一起涉案金额高达3.6亿元的特大集资诈骗案，先后抓获并刑事拘留7名涉案嫌疑人，其中6人已被南山区检察院批捕。
警方还透露，目前冻结相关银行账户7个，于某被冻结的资金并不多，账面上有一些大笔的花费。警方表示，将尽力为受害人追缴投资款项。
据介绍，这起诈骗案中，单个投资者的投资金额都比较高，最少六七十万元，有的甚至高达五六百万。其中甚至还有一些老年人，将自己的养老金全都取出拿来投资，结果全部打了水漂。
私募基金蒙骗投资者
一年前，深圳投资者廖万斌经人介绍，了解到一种受益远高于银行理财的投资产品——“私募基金”，随后他与妻子、朋友等共同凑钱，购买了深圳金博亿公司的投资基金，总额高达112万元。
根据协议书内容显示，金博亿的这款产品封闭期为6个月，封闭期内每月按照投资金额的6%作为回报，封闭期满后金博亿将返还全部本金。
在购买后的6个月内，廖万斌的确在每个月都按时收到金博亿打入账户的6%收益，这也让廖万斌感觉自己总算找到了除炒股、买基金之外的另一种更好的投资渠道。但好景不长，在封闭期结束后，廖万斌发现金博亿并没有将他原来的上百万本金归还。当他向金博亿追讨时，金博亿工作人员也以各种借口来一拖再拖，随后该公司更是人去楼空。
原来，金博亿公司是通过传销式的推广，以高回报为诱饵吸引投资者，进行拆东墙补西墙式的非法集资，投资者在投资后无法收回回报和本金、且无法联系公司法人代表时方觉被骗。
经审查，于某在2004年就以诈骗罪被黑龙江警方进行过追逃，后取保候审。2011年初，于某打算在广州开基金公司“创业”，后来到深圳与几名从事过基金行业的人合伙注册成立了金博亿公司。其利用自称的私募基金为名，进行专业的推广，在全国15个省市进行非法集资诈骗活动。
尽管案件已经告破，但至今金博亿公司的网站以及在网上大肆宣传的网页还没关闭。金博亿宣称是经深圳发改委及深圳金融办授权设立的专业金融投资机构，其独特运作模式是资本投入获得股权、股权管理提升企业价值、股权转让或股权经营分红获得收益，从而实现基金投资者的保值增值。
在项目运作上，金博亿公司表示，于某在沈阳有金昊集团旗下矿山项目、影视制作项目以及大清王朝神树龙脉旅游胜地项目。这些项目均需要投资资金，通过申请项目融资，在深圳申请成立金博亿股权投资基金管理有限公司。
金博亿公司以湖北示阳农牧、天名矿业等项目吸引投资者，通过固定利率回报和融资购买股权这两种“投资”方式进行集资诈骗，“基金产品”分为3个月、6个月、1年不等，收益至少在6%以上。
事实上，金博亿公司的资金链自2011年9月就出现断裂，公司创始骨干纷纷潜逃。此后金博亿公司开始以项目转股权的方式，继续忽悠投资者以吸收大量资金，骗来的钱去垫付前几批投资者的回报，但当项目到期后，本应偿还的本金却一再拖延不还。
与以往的私募诈骗案不同的是，金博亿公司将地址设在深圳市南山科技园金融基地，合法注册并经过层层审批。金博亿公司还主动邀请投资者到公司参观，因而轻易取得了不少投资者的信任。金博亿公司是2011年进驻南山科技园金融基地，注册资金500万。今年2月份才拖欠租金未交，直到公安部门公布案情才知道这是家骗子公司。
专案组经调查了解到，金博亿公司并未在国家金融机构进行备案，该公司相关从业人员也并未获得经营方面的资质，向投资者所称的项目也大多是子虚乌有，属虚假注册和抽逃资金。
同时，金博亿公司负责投资产品推广工作的20多名人，则大多为从事过银行基金推广、安利产品推广的人员。金博亿公司在产品销售中善用传销模式，通过发展下线寻找各种人。人每介绍一个投资人都有10%的奖励，投资者为了奖励也不断介绍下一个投资人，受害者不断增多。
私募游走在灰色地带
近期，公安机关破获了多起以投资私募基金为名实施的非法集资犯罪案件。一些股权投资基金公司、管理公司或者空壳公司，违反私募基金管理规定，以托管基金、托管投资、产业投资名义，在互联网上通过公司网站大肆鼓吹公司的背景和实力，宣称投资银行、房产、工艺品等社会热点投资项目，极力塑造公司实力形象，以虚假消息，以高额回报为诱饵，非法向社会不特定群众吸收资金。
有些私募基金为了吸引资金，把基金投资目标合为一体，几乎包括所有可以投资的领域，例如矿产、大宗商品、期货、房产、甚至可能会承诺有上市公司的原始股，只要能吸引资金流入，这些所谓的私募基金就无所顾忌地承诺“投资一切”。
金融产品投资方案篇2
面对投资风险较高的影视文化行业，传统金融机构的态度一向比较谨慎。根据《投资者报》记者统计，不论银行信托，还是券商保险，多数机构在试水影视后暂停了相关业务，不过作为国内最早涉足文化创意产业的金融机构，北京银行在文化创意产业金融服务的道路上却默默坚持了十年。
评估欠缺，风险难控，由于没有固定抵押、专业保险与融资担保，以“轻资产”运行的影视产业常令传统机构望而却步，但是，文化的大发展少不了影视的繁荣，作为受众最广、传播最快的文化形式，如何控制影视投资风险，发展文化金融，成为传统金融机构亟待解决的难题。
为了更深入地了解影视文化金融业务，《投资者报》记者日前也独家专访了北京银行。
文化金融服务不断升级
10年来，北京银行始终坚持服务文创的市场定位，走出一条有特色的文创发展之路。2006年正式开启金融支持文创产业课题研究；2007年与北京市文促中心签约，设立50亿文创专项授信额度；2008-2009年创新推出“创意贷”品牌；2010年，全国首家文化创意特色支行落户北京宣武门支行；2011年，与文化局、广电局、礼品商会签约，业务纵深发展；2012-2013年在南京、上海、长沙等分行成功复制“创意贷”文化品牌；2014年与北京市文投集团及其下属基金、担保、小贷、租赁、置业、创新孵化工场等建立全面合作；2015年北京银行与北京市中小企业信用再担保有限公司、北京市文化科技融资担保有限公司携手再创“文创普惠贷”品牌，为初创型文创企业量身打造特色产品。
值得一提的是，2015年9月，北京银行作为唯一一家金融机构与全国首个文化创新实验区―国家文化产业创新实验区签署全面战略合作协议，提出未来5年向实验区提供至少1000亿元意向性授信，支持实验区及入住文创企业的发展。同时北京银行行长张东宁提出支持实验区发展六大金融服务举措，并在此基础上提出短期及中长期十大落实措施：一是将红星支行、大望路支行两家支行设立为“国家文化产业创新实验区金融服务中心”；二是创新“文创普惠贷”产品，推出标准化表单审批；三是定期举办银企对接活动，向实验区文创企业宣传普及金融产品；四是设立由总-分-支三级构成的实验区专职产品研发团队；五是定期针对实验区文创企业的创新产品及模式；六是在实验区推广文创投贷联动产品，降低企业融资门槛；七是与政府共同探讨设立文创发展基金，建立风险补偿机制；八是与朝阳区企业数据库进行对接，为优质文创企业制定综合化金融服务方案；九是为实验区文创企业设立“一站式服务”，搭建综合化服务平台；十是协助朝阳区委宣传部搭建实验区金融服务体系，为实验区企业建立一个健康的金融生态环境。
张东宁行长同时还提出为实验区打造全面金融服务方案，方案围绕文化企业不同发展阶段的特点，特别根据上市前后差异性需求，推出四大基础服务和升级专案，分别为“基础结算服务”、“授信融资服务”、“外汇业务服务”、“员工增值服务”。升级专案则包括“资金管理专案”、“财务顾问专案”、“供应链业务专案”、“理财规划专案”、“债券承销专案”、“上市服务专案”、“私人银行专案”和“高端信用卡专案”。
截至今年二季度末，北京银行文化金融贷款余额393亿元，累计发放贷款1100亿元，支持近3500家文创企业实现长足发展，累计投放贷款和市场份额在北京地区连续多年第一位。
服务灵活切合行业特性
快速开展调研，深入了解运营模式，签订全面战略合作协议，北京银行的专业效率在业内广为称道。2010年，由于投产大量影视制作剧，唐人公司自身运营资金出现了无法支撑的局面。获悉公司举步维艰，北京银行上海分行普陀支行的客户经理第一时间对上海唐人电影制作有限公司进行实地调查，与企业财务人员面对面沟通，全面了解公司经营状况并评估。
通过多方面了解分析，北京银行的客户经理建议企业可采用应收账款质押方式提供担保，并火速签约，以版权质押方式向唐人影视提供总额1亿元人民币意向性授信额度。
服务用心是北京银行的另一大特色。创意企业不比流水线工厂，管得太死不仅失去活力，还可能伤害服务的企业。
为了最大限度的保护创作自由，据悉只要授信额度内，融资公司可以根据实际情况，灵活调配每部片子所需资金，省去了另外筹集资金的麻烦，给企业一定的灵活度和腾挪空间。
严控风险专业创新
化抽象为具体，化无形为有形，当多数机构对影视投资风险知难而退的时候，北京银行能够走到如此长远，自然也少不了对专业的深刻挖掘和对市场的细致把握。
为了保证回款，控制风险，北京银行通常会对“打包”贷款范围内的影片和电视剧都进行全面商议，选取不同类型、不同档期、不同成本的影片打包，通过分散风险提高贷款的“保险系数”。而贷款发放也会按照投资方的投款比例进行发放，并对付款凭证等相关手续进行严格审查；而为了保证回款及时、资金安全，银行和融资方一般会约定从院线获得的票房回款直接回到北京银行的专用账户，以真正做到严格把控风险。
金融产品投资方案篇3
【关键词】金融危机金融创新金融衍生品消费者保护
随着金融创新和全球化的发展，金融危机越来越频繁地爆发，其规模和影响也越来越大，给投资者带来了惨重的损失。从雷曼兄弟，ALG的崩溃到美国经济危机，进而波及世界，在这个背后可以说有美国的金融市场对金融衍生品的滞后管制的原因，最后美国虽然启动了资金注入市场维持稳定，但不可否认，金融衍生品的任意交易从大的方面看能带给一个国家的灾难，小的方面来讲是给消费者个人带来灾难，无论如何最后损失的都是消费者。因此，金融衍生品消费者保护制度就应运而生。
一、金融衍生品消费者保护制度概述
全球性的金融危机中，非专业风险投资者进入复杂的场外金融衍生品市场进行投资而加剧了风险的力度。随着金融衍生品的创新和复杂化，“投资陷阱”更加难以被投资者发现，导致了金融衍生品交易容易出现误导、欺诈和不当陈述等侵权问题。金融衍生品市场具有信息的不对称性的特点，金融消费者往往处于弱势地位。纵观世界各国目前已经建立的金融衍生品消费者保护法律体系，目前的金融衍生品消费者保护制度主要有以下几种：
（一）投资风险告知制度
金融衍生品市场具有高风险性、高集中性、杠杆性、虚拟性等特征，金融衍生品消费者又具有天然的信息弱势和金融专业知识的匮乏，因此，这就要求金融衍生品的发行者进行充分的信息披露和风险告知。对此，风险告知制度对打破信息不对称状态、平衡交易双方的地位起着重要的作用。金融消费者在获取足够的信息后，可以对风险进行正确的评估，从而理性决策。
（二）投资者适当性制度
金融衍生品具有专业性强、杠杆高、风险大的特点，它要求投资者应具备较高的定价能力、较强的经济实力和风险承受能力，不适合中小投资者参与。因此，应建立与产品风险特征相匹配的投资者适当性制度，即把适当的产品或服务以适当的方式和程序提供给适当的人，在性质上可将该制度视为一种交易者市场准入资格管理制度。[1]不同投资者的风险偏好不同，衍生品的风险程度也大相迥异，因此应该实现金融衍生品的差异化销售。投资者适当性制度可以依据投资者资产量、年收入以及投资经验等标准对投资者进行分区，分为普通消费者和专业投资者，针对不同的投资者采取不同的信息披露和保护措施。
（三）消费者保护基金制度
金融衍生品监管当局强制要求期货经纪公司缴付一定的费用，这些费用将成为消费者保护基金的一部分；一旦期货公司无力兑付消费者保证金，将由基金出面支付消费者全部或部分。金融衍生品消费者保护基金制度，是稳步发展金融衍生品市场的一项基础性制度，它不仅有利于保护金融衍生品中小消费者的利益，而且有利于完善金融经纪机构的市场退出机制，防止金融风险扩散。消费者保护基金作为金融安全网的一个重要组成部分，已经被越来越多的国家采用。
二、我国金融衍生品消费者权益保护存在的问题
（一）金融消费者监管与保护缺乏独立性
在传统的金融监管理论中，无论是统合监管与分业监管、功能监管与机构监管的模式均认同由同一金融监管机构承担审慎监管和消费者保护双重职能的逻辑自恰性和现实可行性，因为只有稳健的金融机构才可能向消费者提供信赖的金融产品或服务，两者的目标是一致的，将这两个职责交由一个机构承担是妥当的选择。但是次贷危机爆发后，“以金融机构为本位，效率优先”的审慎监管职能和“以消费者为本位，安全优先”的金融消费者保护职能存在明显的价值冲突，而使金融消费者保护陷入了机构设置、路径建构、适用法律等方面的困境。[2]
近年来我国投资者由于监管的缺失，购买了国外金融衍生品，导致了很大的亏损。金融危机中，中信泰富、东航、中航、深南电等国有企业纷纷暴露出巨额衍生品交易亏损，引起了各方的广泛关注。我国多数国企只是拿金融业务当作副业，对衍生产品领域很陌生，对金融衍生工具的杠杆性、复杂性和风险性认识不足，一旦入局，便会被熟悉游戏规则的投行掌握主动权。国企巨亏案件正是由于此类原因，血本无归。除了企业金融衍生品投资以外，许多内地的个人投资者购买了外资银行理财产品的投资者亏损严重，雷曼兄弟、汇丰、星展等外资银行都因理财产品而与客户发生纠纷。外资银行为中国有钱人量身定做的理财产品，也演变为吞噬巨额财富的陷阱。
（二）金融消费者保护制度的缺失
1.风险提示义务的缺失。金融衍生品发行者在设计结构性金融衍生品的时候，会尽可能将产品复杂化，用来迷惑投资者，赚取利润和转嫁银行本身的风险。[3]因此，发行者在销售金融衍生品的时候就有着提示说明义务。
2.金融衍生品交易中的虚假陈述或欺诈问题。金融衍生品定价技术的复杂性，让消费者很难清楚地了解金融衍生品具体的定价机制，于是消费者经常在未弄清定价机制的背景下签订合同。消费者确属无知，但这不能为银行欺诈行为披上合法外衣。无论从哪个角度说，银行在未告知消费者本人的情况下，出售风险极大的结构性产品，都是一种欺诈行为。
3.投资者适当性制度的缺失。与股票相比，金融衍生品具有专业性强、杠杆高、风险大的特点，客观上要求参与者具备较高的专业水平、较强的经济实力和风险承受能力，不适合一般投资者（消费者）广泛参与。在充分对投资者进行金融衍生品投资风险教育的同时，应通过设置适当的程序和要求，建立与产品风险特征相匹配的投资者适当性制度，从源头上深化投资者风险教育，有效避免投资者盲目入市，真正做到保护投资者的合法权益。
4.金融侵权制度的缺失。在金融衍生品的交易中，如果投资银行进行误导、欺诈等行为，可以变更或者撤销合同，如果符合侵权要件，可以追究银行一方的侵权损害赔偿责任。但是，金融衍生品交易不同于一般买卖合同的交易，它具有很强的复杂性、风险性、交易双方的信息不对等性，金融消费者处于弱势地位，如何通过侵权的救济措施有效地保护金融消费者，在立法上有待完善。[4]
三、国外金融衍生品消费者保护制度比较
（一）美国金融衍生品消费者保护制度
2010年7月21日，美国总统奥巴马签署继1933年大萧条《格拉斯—斯蒂格尔法案》以来有关金融监管的最严厉法案《多德—弗兰克华尔街改革与消费者保护法》（以下简称《华尔街金融改革法案》），再次开启美国金融管制收紧的序幕，以突显出保护金融消费者的重要性。
根据这部法案，政府将成立一个金融稳定监察委员会（FinancialStabilityOversightCouncil，简称FSOC）[5]，作为识别公司和市场活动风险的预警系统，增强对总体金融系统的监督，并协调不同监管机关之间的审慎标准。[6]此外，法案专门设立了消费者金融保护局（ConsumerFinancialProtectionBureau，简称CFPB），目的在于执行联邦金融法律以确保所有消费者能够进入消费者金融产品和服务市场并确保该市场公正透明且有竞争性。[7]《华尔街金融改革法案》改变了传统的将消费者保护置于金融监管之下的模式，开启了美国消费者保护模式的新纪元。
从《华尔街金融改革法案》的部门设置和主要职责来看，对金融消费者保护的具体规定主要表现为以下几点：
1.消费者受教育权得到加强。
2.加强金融机构的信息披露义务，充分注重保护金融消费者的知情权。
3.细化消费者投诉处理制度。
4.金融消费者获得损害补偿的途径之一——消费者金融民事罚款基金[8]。
5.特色保护部门——老年人金融保护办公室[9]。
6.提高金融消费者保护的专业化。
《华尔街金融改革法案》除了通过增设不同的职能部门来体现对金融消费者保护的重视，更是赋予消费者金融保护局前所未有的独立性，以确保上述职能部门在行使消费者保护职权的过程中不受其他部门的干预和控制，彰显出将消费者保护作为金融监管的首要原则。
（二）日本金融衍生品消费者保护制度
在日本法中将金融投资者称为“金融消费者”，将金融发行者称为“金融服务者”，更体现了对金融消费者的保护。
1.明确销售者的说明告知义务。金融商品销售人员说明义务的规定是日本《金融商品销售法》的一项重要内容，根据规定，在销售银行、信托、保险、证券、期货或者其他具有投资性质的金融商品时，金融服务者应当承担说明义务，当销售人员未能履行说明义务时可能构成侵权，需要承担相应的民事责任。
2.举证责任向金融消费者的倾斜。2006年，修订后的日本《金融商品交易法》进一步强化了说明义务的法律责任。受到侵权损害的投资人只需证明违法行为的存在即可；至于损害结果的大小及其违反说明义务行为之间的因果关系，由金融机构及其销售人员予以证明。如果无法证明违法行为与损害结果之间不存在因果关系的，金融机构及其销售人员应当承担损害赔偿责任。
3.适合性原则的规定。日本《金融商品交易法》第40条中对适合性原则进行了明文规定，规定金融商品交易从业者等要参照顾客的知识、经验、财产状况及签订金融交易合同的目的等进行商品销售，不能进行被认为是不适合的劝诱行为。
（三）新加坡金融衍生品消费者保护制度
新加坡对金融衍生品消费者的保护体现在建立互保基金制度。[10]新加坡的《证券期货法》认为这是对消费者提供的一种赔偿方案，并将其作为该法的独立一章加以规定[11]。设立的目的是为了交易所的会员或其他法律规定的主体因破产或其他法律规定的原因，而不能返还其客户的有价证券、现金、商品实物、远期合约、保险基金的行为给予赔偿。
四、构建中国金融衍生品消费者保护制度的若干建议
通过对美国、日本和新加坡三国金融衍生品消费者保护制度的比较研究，结合我国目前国情，对于构建中国金融衍生品消费者保护制度提出如下建议：
（一）确立金融消费者保护是我国金融监管的目标之一
金融监管在传统上以维护金融业的稳定为主旨，保护“经营者”。20世纪60年代后，消费者保护逐渐进入监管者的视野和金融监管的目标体系中，“消费者”也开始取代“经营者”。中国目前仍处于转轨期，中国的金融系统产生和发展于这一时期特殊的政治结构和社会结构之中，难免被打上转轨时所固有的“国家主义”的烙印，即中国金融系统仍保留了绝对优势地位的政府所有权，这一初始条件使金融制度变迁也显示出强烈的政府主导下强制性制度变迁特征——中央政府赋予了中国的金融系统以许多政治功能。
因此，国家立法十分注重对金融机构利益的保护，对金融消费者的保护经常被忽视。比如，在银行卡收费案件中，监管部门的态度就一直不明确。因此，确立金融消费者保护作为监管目标之一，对我们的金融监管来说，意义更大，金融消费者保护应为金融体系的一个重要基石。
（二）在金融法律规范中加强对金融消费者的保护
针对我国金融法律法规在消费者权益保护方面的不足，我们应该进一步完善现有法律法规体系。
一是提高立法层级，尽快制定和颁布有关专门的法律法规。除去现有立法中矛盾重复的规定，提高立法层级，完善有关金融消费者保护的民事责任的规定。加快制定《个人信息保密法》和《征信法》，明确个人信息特别是金融信息的收集和使用范围，加大对违法使用个人信息的惩罚力度，禁止个人金融信息被用于法律规定以外的其他目的；颁布《金融机构破产条例》或《金融机构市场退出条例》、《存款保险法》或《存款保险条例》，明确对金融消费者财产权的保护和限制范围，实现对金融消费者合法权益的有效保护，防范金融机构的道德风险[12]。
二是根据不同行业金融消费的特点，在部门规章中制定完善的消费者保护条款。以银行投资理财消费者保护为例，现有的规章有银监会2005年9月公布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》、《商业银行个人理财业务风险管理指引》以及银监会2009年7月的《关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》。
三是严格规制格式条款。侵害金融消费者权益的典型方式之一就是金融机构利用格式条款，剥夺消费者的合法权益，免除其应当履行的法律义务，因此，维护金融消费者权益应强化对格式合同的规制。首先，监管机构应制定与推广格式条款范本，避免金融机构各自制定格式条款，不合理地剥夺消费者的权利。其次，应加强对格式条款适用的检查，对使用格式条款的不当行为予以纠正。[13]
一言以蔽之，我国金融衍生品消费者的保护制度的建构路径为：将金融消费者保护确立为金融监管的基本职责，以《消费者权益保护法》为基本法，但应更倚重通过金融法律法规加强对金融消费者的保护。
参考文献
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[8]Dodd-FrankwallstreetReformandConsumerFinancialProtectionAct}）SEC.l017（d）.
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[11]新加坡《证券期货法》第十一章一整章都是有关互保基金的规定，该章对投资者互保基金作了全面的规定，包括互保基金的项目，基金的构成、交易所的权利等.
[12]马洪雨，康耀坤.危机背景下金融消费者保护法律制度研究[J].证券市场导报，2010，（2）：19-26.
金融产品投资方案篇4
打造中国金融业的低碳银行，践行企业社会责任，是浦发银行坚定不移的经营目标。2011年以来，除在日常经营中努力建设环保型企业、倡导绿色环保的工作方式和企业文化，浦发银行继续运用金融资源，借助金融创新、信贷投向指引等方式，支持节能环保行业。截至目前，该行绿色信贷余额突破250亿元，较年初增长逾15％，并在绿色金融产品创新方面取得多项成果。
早在2007年，浦发银行和国际金融公司(IFC)、法国开发署(AFD)等国际金融机构开始启动绿色金融合作；2008年，该行在全国商业银行中率先推出首个针对低碳经济的整合服务方案《绿色信贷综合服务方案》，旨在为国内节能减排相关企业和项目提供综合、全面、高效、便捷的综合金融服务。具体包括：法国开发署(AFD)能效融资方案、国际金融公司(IFC)能效融资方案、清洁发展机制(CDM)财务顾问方案、绿色股权融资方案和专业支持方案，形成业内最全的覆盖绿色产业链上下游的金融产品体系。2009年，上述创新方案均已成功实施。
2011年，国际合作以及绿色信贷方案，继续在该行绿色金融服务领域中发挥着举足轻重的作用：数据显示，今年以来，浦发银行与法国开发署合作的绿色中间信贷已立项10笔，贷款总额近10亿元，其中7笔已完成放款；该行与国际金融公司合作的能效贷款立项13笔，贷款总额逾6.5亿元，目前已完成4笔放款。在今年宏观收紧、信贷资源紧缺的背景下，十多亿信贷投放，有力支持了国内节能环保行业的发展，仅上述两项国际合作投放贷款所支持的项目，年节约标准煤逾43万吨，年减排二氧化碳将超过110万吨，产生了非常好的经济与社会效益。
近期浦发银行绿色金融产品创新继续在建筑节能融资方面取得新的突破。2011年5月，该行和亚洲开发银行(ADB)顺利签约，在国内同业中率先推出建筑节能融资特色金融产品；在合同能源管理融资方面，创新取得重大突破，合同能源管理未来收益权质押贷款在上海分行试点成功并批量发展，多个大型项目正稳步推进，浦发银行已处在该项业务的行业领先地位。
在绿色金融服务领域的积极进取也为浦发银行赢得了社会各界的高度肯定，2011年上半年，该行先后获得上海市政府颁发的2010年度上海金融创新成果提名奖、由贸易金融杂志等评选的“最佳绿色金融银行”等荣誉，并在清华大学举办的第四届中国环境投资大会上，成为唯一荣获“2010环境金融贡献大奖”的金融机构。
金融产品投资方案篇5
【关键词】消费者权益保护法；金融消费者；适用问题
一、引言
2008年滥觞于欧美之金融风暴席卷世界，由于受到金融体系和资金流动全球化的影响，使得单一金融机构之信用风险，迅速扩大至全市场之系统风险，尤其造成一般民众财产巨额损失，或有退休金血本无归者、或有相信金融机构贩卖保本理财产品，却血本无归者。此后，无论欧美金融先进国家或新兴国家，学界聚焦于“金融消费者”概念之讨论，希望能加强对于金融体系底层的投资人保护，由本次损失惨重的风暴中获得些许经验，综观金融消费者讨论之文献，学者对于赋予底层投资人（通常是零售投资人）更多倾向性保护有一致性的共识，即使是主张自由经济市场、降低政府干预及管制的学者，亦强调必须加强“信息披漏”的要求。
因此，在金融法规范不足之现实下，我们不得不寻求规范目的相似的法领域以求解决已经发生争议之个案，这是探讨能否适用《消费者权益保护法》的原因。另盘点现行对于得以提供零售消费者倾向性保护之法律，即以《消费者权益保护法》最为接近，故如消费者权益保护法能对于金融消费者争议提供适当的保护，则相关立法论无继续讨论之必要；如不能，方继续讨论究竟应修订现行消费者权益保护法并纳入金融消费者保护之概念，或另行重新订定专法加以保护。
在讨论的顺序上，本文先界定消费者权益保护法第二条所保障之主体、行为及目的范围，确定其保障之范围后，再将确定后之保障范围适用于金融消费领域，依照其既有之文义确定消费者保护法如适用于金融消费领域，其保护之主体、行为及范围为何。亦即，从法律文义解释出发，划定何种金融商品交易争议适用于现行消费者权益保护法？适用的范围为何？其后才讨论消费者权益保护法是否已能完全规范所欲规范的争议？如不能，应该做如何的调整？是调整现行《消费者权益保护法》？抑或有重新立法之必要？不同于目前国内文献在该问题的讨论上，大都先定义法无明文之“金融消费者”，然后削足适履地穿着不合脚的《消费者权益保护法》，不但容易混淆法规范的实然面和应然面，并且导致目前自陷于“金融消费者”莫衷一是的定义争议。
二、界定消费者权益保护法第二条保障之主体、行为及目的范围
《消费者权益保护法》第二条规定“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。虽然本条并未直接明定属于消费者之定义，但国内学界已形成共识，[1]根据该条提炼出三要素：一是主体为“自然人”；二是行为为“购买、使用商品或者接受服务”；三是目的“为生活需要而消费”。
关于消费者是否限定其主体为自然人，事实上法律并无明文规定，学界虽有认为无论是自然人、法人或其它社会组织都可以成为消费者，[2]但由于消费者权益保护的立法目的在保护人们生活性消费过程中的安全，所以无论购买商品之缔约相对人为自然人或法人，最终使用消费之人必然为自然人，故个人认同通说关于主体限于自然人之见解。
关于消费者定义三要素中，最容易引起争议的是何谓“为生活需要之目的而消费”？所谓“为生活消费”是对立于“为生产或为经营消费”而言，在经济学上，消费包括生产消费与生活消费两大类，生产性消费的直接目的是延续和发展生产，生活性消费的直接目的是延续和发展人类自身。[3]消费者之所以需要特别保护，其原因在于现代社会分工逐渐细化、专业化，消费者对于商品之熟稔度远及不上生产者或经营者，消费者权益保护法有别于民法之一般规范，而采用倾斜式的规范保护消费者，其最终目的不在弥平因职业不同所造成的专业落差，而是在于确保商品及服务符合一般水平，进而保障消费者之身体及财产安全，减低消费者检查商品的成本，维持市场秩序。至于在非商品之服务领域，可以将生产者与消费者之划分，转化为服务提供者与服务接受者二类，由于服务提供者对于所提供之服务具备专业知能，故相当于生产或经营者，相对的，服务接受者即属于消费者。故“消费者”系相对于生产者或经营者而言。
需注意的是，或有见解将“为生活需要之目的而消费”误解为消费动机，然后在错误的理解下，将消费动机又区分为“为了生活之需要”与“为了营利之需要”两种，虽然消费者的消费动机通常属于“为了生活之需要”、生产或经营者的消费动机亦符合“为了营利之需要”，但这只是通常情形的附随结果，若直接以生活/营利之消费动机为标准，则在个案中容易产生区别困难或混淆的情形，下列多起实务见解即为事例。
实务上关于“为生活需要之目的而消费”之认定十分紊乱，个案中呈现标准不一之情形，判决中明确表示非为生活需要之目的而消费之案例，如：“购买板材为了加工销售”、“签订接受法律服务之合同”、“签订接受医疗服务之合同”等。[4-6]至于“专业打假人购买商品行为”较早的见解认为是否以营利为目的并不妨碍其作为一名公民行使法律所赋予的权利属于消费者，但晚近的实务见解则多认为专业打假人不属于为生活而消费之情形，因此不适用消费者权益保护法。[7-8]上述第一则意见认为“加工销售”不属于为生活消费，恰因为加工销售属于为了生产之目的而消费之情形，是典型的生产性消费，该实务意见正确的区分生活目的之消费与生产者或经营目的之消费。然而，在第二则及第三则案例关于接受法律服务与医疗服务为何不属于“为了生活目的而消费”，则因为欠缺说理无从得知，若简单的以服务提供者/服务接受者二分观察，上述两例皆属于服务接受者之地位，即使以生活/营利之消费动机加以观察，接受法律服务和医疗服务亦非基于营利目的，并且依照一般生活经验，为了解决争议至律师事务所请求法律服务和患病上医院接受医疗服务，其目的属于为了满足生活需要盖无疑义。至于专业打假人是否属于消费者实务见解分歧，需要留意的是较早的实务意见认为“是否以营利为目的无碍其为消费者之地位”，较正确的区别消费目的与消费动机之不同，亦即，打假之动机虽然在于获得数倍赔偿，有营利之性质，但其目的仍然为生活性消费而非生产性消费，故无碍其为消费者之事实。
三、从法的解释论出发，界定金融交易争议之适用范围
依照前面所述，现行学者通说关于《消费者权益保护法》中消费者定义之三要素，依次为自然人、购买使用商品或接受服务、为了生活而消费。将金融交易争议涵摄至该三要素时，在前两项自然人、购买使用商品或接受服务并无问题（许多发生交易争议的主体为“自然人”，金融商品虽为无形物但无碍其属于“商品”之性质，至于给予投资建议、经纪等属于“服务”怠无疑义），容易引发争论的在于购买金融商品接受金融服务是否属于“为了生活而消费”？目前提出“金融消费者”概念之学者，多数采取肯定见解，其理由略分为三：其一认为购买金融商品或接受服务是现代为了追求较高生活水平所需之家庭生活消费；其二认为投资人在经济上或金融市场中属于弱势地位应予以特殊保护；其三从因金融商品创新导致事实上银行、保险亦贩卖投资型商品的角度，说明目前混业经营模糊了原本银行的存款人或借款身份、保险的要保人或被保险人身份、证券的投资人身份之区分。[9-11]分析上述三种立论，第一种站在现代生活水平提升的角度，解释金融消费属于为了生活需要之消费型态，但却错误的将消费者权益保护法中“为生活消费”当成消费动机加以解释，所以得出购买投资型金融商品属于追求较高生活水平所需之家庭消费之结论。第二种为了调整经济上弱势地位及第三种行业界线模糊属于立法论上的说明，即给予法规范上应然面的理由，并非现实上法规范能否适用的实然面说明。
个人认为，若紧扣消费者与生产者或经营者二分模式，购买投资型商品属于“为了生活而消费”殆无疑义。为了追求转售利益而购买投资型金融商品的投资人是属于消费者，相对于此的生产者，则是利用财务工程技术设计生产金融商品的金融机构，而经营者则是代销代售该金融商品的金融中介机构。诚如前述，学者陷于营利目的或者是生活目的的讨论是错误的混淆消费动机与消费目的之不同，若紧扣消费/生产或经营二分模式，则投资型商品之购买人相对于商品设计者而言，显然是属于消费者。由于投资型金融商品与一般商品的“使用方式”有很大的差异，一般商品的使用方式是消耗折旧，但投资型金融商品的使用方式则在于转售，因为该使用方式之不同，所以一般商品的消费模式含有最终使用的结果，而生产者或经营者的消费模式通常伴随转售及营利，但投资型金融商品则而一般投资人购买投资型商品是为了出售而赚取价差，并以追求营利为目的而非为了最终使用，由于一般商品和投资性金融商品使用方式的差异，以及对消费目的和消费动机的混淆，造成学界对于投资型金融商品是否能涵摄于消费者的定义中争论不休，若紧扣消费/生产或经营二分模式，则上述争议可迎刃而解，投资人购买投资型金融商品本质上属于为生活而消费之情形，符合消费者之定义，该特殊使用方式不影响其为消费者之本质。至于非投资型的金融服务，如：存贷款、信用卡申办、一般非投资型保险，或者纯粹接受投资建议或委托代为操作投资等，则属服务接受者，基于前述服务领域区分为服务提供者和服务接受者二分的角度，接受此等金融服务之人亦属于消费者。是以，在不变更现行消费者权益保护法对于消费者之定义下，将购买金融商品和接受金融服务涵摄至前述大前提后，所能适用之主体为自然人，所能适用之金融商品类型，包含投资型金融商品及存贷款、信用卡申办、非投资型保险、接受投资建议及委托代为投资之金融服务。
在目前法规范欠缺的背景下，《消费者权益保护法》毫无疑问成为金融消费纠纷发生时，唯一能提供民事请求权基础的现行法规。在不变更该法对于消费者定义之前提下，藉由解释论厘清金融商品或服务得否涵摄于该法之适用范围，远比变动既有解释重新定义金融消费者更为迫切。依照上述讨论，得适用于消费者权益保护法者，包含购买所有投资型与非投资型之金融商品、接受所有金融服务之自然人，排除法人之适用。
四、金融消费者适用于消费者权益保护法可能产生的问题分析
1、金融消费是否属于“为生活需要而消费”易生争执
如上述，一般民法学者对于定义消费者的要件“为生活需要而消费”的解释，系以目的解释方法导出生产（经营）/消费二分的方式，亦即非生产者或经营者即属消费者。从民法学者的解释方式虽可以解释“金融消费者”符合消保法第二条，从而得出金融消费者可纳入消费者保护法的范围，但透过解释学将“投资行为”划定为“为生活需要而消费”，文义解释上恐逸脱出一般人对于“为生活需要”的概念。
此外，姑不论一般消费者争议的案例中，法院对于“为生活需要”的判断屡屡出现分歧，且执掌行政消费争议的北京市工商局亦曾表示，股民、基民的行为从严格意义上说，最终目的是一种投资经营行为，并非消费者，故不适用消费者权益保护法之保护，此认定无异让本以难解的金融消费者定义，更是含混不清。[12]
2、保护主体仅及于自然人不及于非专业投资机构之一般法人，恐生保护不足之弊
由于消费者保护法的立法目的在于保护消费者在生活性消费过程中的安全，并调整经济地位强弱悬殊之现状，所以通说认为，消费者权益保护法之保护主体仅及自然人而不及于法人。惟目前金融交易已渐趋复杂，即使是法人并不意味一定具有能力搜集信息、了解信息，举例言之，美国证券交易委员会（sec）于2010年4月16日向纽约联邦法院提起民事诉讼控告高盛在次级抵押贷款业务金融产品（cdo）涉嫌诈欺一案，造成投资人高达10亿美元的损失，其中损失最惨重的是荷兰银行与德国工业银行。台湾地区各大银行于2015-2016爆发贩卖目标可赎回远期契约（trf）案件，由于大多数买受该契约之人均为一般非金融机构之法人，而非自然人，其资力虽然较一般自然人高，惟其投资经验、金融知识未能与专业机构投资人相当，但由于台湾地区金融消费者保护法之保护主体仅为自然人，故一般非专业法人即被排除于保护范围之外，造成重大损失。由此可知，即使是具备专业能力之金融机构，仍有可能在信息不足的情况下遭受到权益损失，传统上发生信息不对称的相对人，已经不限于自然人。如要调整该信息不对称之现象，促进金融市场之进步和稳定，无论是自然人或是法人均应赋予其要求接近信息之权利。
此外更需注意的是，投资人保护的终极目标仍在促进金融市场的效率和稳定，如果无法完善金融机构的义务内涵，诸如根据相对人的专业程度建立不同的披露义务，则对于金融机构而言，相同的义务负担或者是不明确的义务负担，均会不利于金融市场的效率和发展。个人建议引进欧盟mifid指令建立弹性客户分层机制，其优点在于金融机构能依照商品的风险性大小，贩卖给不同专业程度的相对人，风险大、复杂性高的比方客制化的衍生性商品的卖给专业投资人，反之风险性小的、复杂性低的股票，卖给一般零售投资人或称金融消费者，如此金融机构才能明确贩卖商品的风险，以免动辄被诉。
3、金融商品本质上属于无实体之权利，可能造成法规适用之I格
消费者权益保护法虽然不限制所规范之商品必须属于有体物，但从法条内容可知其规范基础系以有体物为主轴，例如：第22条经营者应保证正常使用下之质量、性能、用途和有效期限；第23条包修、包换、包退责任；第11、18、35、41、42条有关人身损害之规定；第44条造成财产损害应负修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失之责任；第49条欺诈行为应负商品价款或服务费用的一倍。上述保护手段均是针对有体物所为之设计，但对于金融商品发生损害时的保护手段则付之阙如，未来若要将金融消费者引进消费者权益保护法中，势必需要做相对应的法规调整。
另外应予注意的是，存贷款或者接受投资建议属于接受服务的范畴，但证券、期货、基金、或其它衍生性商品本质上属于权利，权利瑕疵和制造或设计上之瑕疵系属不同问题，故金融商品所造成之损害方式，除了权利瑕疵以外，通常为附随义务之违反（例如：未尽说明义务），商品本身不会发生设计、制造之瑕疵，故消费者权益保护法之条文适用上容易发生I格。
4、欠缺完整的争讼途径
消费者权益保护法第34条仅规定，发生争议可以透过五种途径加以解决：与经营者协商和解、请求消费者协会调解、向行政部门申诉、根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁、向法院提讼。条文中并无规定适用顺序，故消费者应得自由选择前列五种程序进行争议处理。
相较于英国关于金融消费争议已建立一套完整的金融公评人制度（fos），前列消费者权益保护法之规范密度稍嫌不足。金融公评人制度分成四个层次，首先强制要求金融业者必须受理申诉案件；其次规定申诉人和金融业者协商和解方案；和解不成进入第三个阶段，即由初阶裁判人调处做成初阶决定；若有不服，再由公评人做成最后决定；最后仍然无法解决争议才能进入司法救济。此外，现行消费者争讼之五种途径是否足以应对金融纠纷高度专业化之需求，亦值得注意。
五、结语
依照消费者权益保护法第二条所划定之范围，“金融消费者”如直接适用于消费者权益保护法，其主体应为自然人、行为为购买所有投资型及非投资型之金融商品及接受所有金融机构之服务。此与目前国内唯一出现“金融消费者”一词之成文法――2013年所颁布试行之《中国人民银行金融消费权益保护工作管理办法》第四条定义大致相同：“本办法所称金融消费者，是指在中华人民共和国境内购买、使用金融机构销售的金融产品或接受金融机构提供的金融服务的自然人”。
【注释】
[1]梁慧星.中国的消费者政策和消费者立法[J].法学，2000.5.26；王利民.关于消费者的概念[J].中国工商管理研究，2003.3.3；潘静成，刘文华.经济法[M].北京：中国人民大学出版社，2005.265；李昌麒.经济法学[M].北京：法律出版社，2008.328-329.
[2]王利明，崔建远.合同法新论（总则）[M].北京：中国政法大学出版社，2000.65-70.
[3]王利明.消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围[J].政治与法律，2002.2.7.
[4]广东省高级人民法院（2004）粤高法民四终字第85号.宏俐投资有限公司.（HONGKONGTREASUREINVESTMENTLIMITED）等与惠州合正电子科技有限公司买卖合同纠纷上诉案.
[5]河南省安阳市中级人民法院（2009）安民三终字第131号.黄秀英与张刘鹏等法律服务合同纠纷上诉案.
[6]河南省郑州市中级人民法院（2009）郑民二终字第565号.郭新军与登封市人民医院医疗损害赔偿纠纷上诉案.
[7]江苏省南京市玄武区人民法院（1997）玄民初字第270号.吴进文诉南京大庆烟酒食品商店买卖案.
[8]河南省郑州市中级人民法院（2009）郑民一终字第399号.王进府与郑州悦家商业有限公司其它买卖合同纠纷上诉案.
[9]郭丹.金融服务法研究：金融消费者保护的视角[M].北京：法律出版社，2010.49.
[10]吕炳斌.金融消费者保护制度之构建[J].金融与经济，2010.3.4-5.
[11]何颖.金融消费者刍议[J].金融法苑，2008.75：20-24.
[12]管斌.金融消费者保护散论[J].华中科技大学学报，2010.24（1）53-58.
金融产品投资方案篇6
内容提要:习惯适用传统民商法规定的法院在面对新型金融案件时会产生路径依赖,不仅在实体法适用方面,在证据规则的适用方面,路径依赖现象也十分明显。金融衍生产品交易纠纷案件不同于普通民商案件,运用传统民事证据规则裁判案件使得裁判结果偏离公证。因此,有必要明晰金融衍生产品的特别属性,重塑金融衍生产品交易纠纷案件的证据规则,结合民事诉讼证据规则原理,为公证裁判金融衍生产品案件提供制度支持,变路径依赖为路径创造。
引言
受制于非市场化利率和汇率形成机制,我国尚处于金融抑制时代,储蓄、股票、基金、信托、企业债券、国债等传统金融产品主导投资方向,金融衍生产品处于边缘状态。激进型投资者从投资到投机的需求转变,金融机构创造利润的冲动,虽然我国金融衍生产品的发展滞后于国际市场[1],金融衍生产品呈现供需两旺的趋势。伴随国际贸易结算货币和金融资产计价货币汇率频繁波动,汇率风险成为企业风险控制的要素之一,外汇远期、掉期交易成为企业规避外汇涨跌风险的有效路径。由于中国内地一直推行金融抑制政策,加之在金融衍生产品上的理论研究不足,金融衍生产品在普通投资者的视野中还是一个陌生概念,鲜有人知道何谓金融衍生产品,更不用提及金融衍生产品的风险。虽然因金融衍生产品交易而引发的诉讼纠纷极为少见,但历史证明,在商事交易中,收益和损失如影随形,特别是在零和博弈交易中,收益和损失呈完整性对称。金融衍生产品这个在中国刚诞生不久的新生事物,本身设计缺陷加之监管制度的缺失,为纠纷产生埋下伏笔。
2009年,汇丰银行发行了一款名为“双利存款”的理财产品,最终与客户方先生产生纠纷并引发诉讼。方先生向上海市第二中级人民法院起诉称,其购买汇丰银行发行的“双利存款”理财产品,存入17.9万美元和11.1万加元,最后被汇丰银行兑换成澳元,最终亏损34万余元。方先生认为,由于银行隐瞒产品的真实情况,让他误以为“双利存款”是定期存款产品,汇丰银行的行为构成欺诈,请求判令汇丰银行赔偿损失。上海市第二中级人民法院认为汇丰银行已经对投资者进行风险提示,不存在银行隐瞒产品真实情况,判决驳回原告的诉讼请求。2008年,美国第四大投资银行雷曼兄弟破产,其在香港发行的迷你债券造成大量个人投资者遭受损失并引发投资者集体抗议。香港金融监管局在调查中发现,香港的承销银行将雷曼迷你债券当作一个保本、低风险、高利息的稳健型理财产品推销给投资者。但承销银行没有提及这些产品与雷曼兄弟的关系和产品存在的风险,没有对产品属性作详尽的解释,后来经过多方协调,参与雷曼迷你债券分销的16家银行同意回购质押品并提供特惠款项,并没有因此引发大规模集体诉讼(注:2011年3月,香港银行公会公布雷曼迷你债券的处理方案,经过香港金融监管局、香港证监会、香港银行业公会、16家分销银行以及投资者代表的多方协商,达成雷曼迷你债券的赔偿方案,合格投资者可以获得约迷你债券票面金额85%至96.5%的款项。)。从金融学的角度分析,迷你债券是一种高风险的金融衍生产品。在中国内地,由于施行严格的金融管制政策,资本市场相对封闭,所以类似雷曼兄弟事件没有直接波及到内地的中小投资者,但在2008年金融危机中,依然有很多大陆企业特别是中央直属企业在从事金融衍生产品交易中遭受严重损失(注:国务院国资委官员李伟发表文章称,有68家央企参与金融衍生产品交易,账面浮亏达114亿元人民币。)。
新型交易纠纷的出现,意味着需要新的裁判规则,在缺乏新规则的新环境中,路径依赖应运而生。笔者期望通过本文的分析,揭示过度路径依赖对司法裁判公证性基础的危害,为法院在将来审理金融衍生产品交易纠纷案件提供有效的制度规则。本文无意为金融衍生产品交易设定实体规则,毕竟证据规则服务于诉讼裁判,证据规则本身不得缩小、扩大或改变任何实体权利,美国《联邦证据规则》第2072条规定,联邦最高法院有权为地区法院审理案件制定一般性惯例规定、程序和证据规则,但这些规则不得缩小、扩大或改变任何实体权利(注:Federalrulesofevidence,Article2072.TheSupremeCourtshallhavethepowertoprescribegeneralrulesofpracticeandprocedureandrulesofevidence
forcasesintheUnitedStatesdistrictcourts.Suchrulesshallnotabridge,enlargeormodifyanysubstantiveright.)。本文将在充分理解金融衍生产品属性和交易程序的基础上,从金融衍生产品交易的实体性权利义务关系出发,结合证据规则的基本原理,对金融衍生产品交易纠纷中的证明对象、证明责任、证明标准和证据的辨认和鉴真进行分析并得出建议性结论。
一、路径依赖——从实体到程序
路径依赖理论最早由保罗·大卫于1985年提出[2],最初的路径依赖反映在电脑键盘设计上,虽然QWERTY排序的键盘设计并不是最合理的,但惯性力量对历史选择不断自我强化,最终形成依赖。后诺贝尔经济学奖获得者、美国着名制度经济学家道格拉斯·诺思将路径依赖理论引入制度经济学。与技术和制度经济学领域倾向反对路径依赖不同,在法律领域,路径依赖十分重要,路径依赖甚至是维护法律稳定性和延续性的重要基石,罗马法的思想精髓和法律原则对各国现行民法依然影响深远,甚至可以如此描述,离开路径依赖,法律将不复存在。但自我强化机制是路径依赖的的核心,由此导致组织体统锁定[3],严重的路径依赖会导致法律规则钳制社会发展,由此产生司法裁判背离司法正义与公平。
国有经济对市场的深度占有和行政权力过分干预市场运营使得我国民商事交易规则处于初始阶段,当新型交易出现的时候,陈旧和保守的实体规则显得力不从心。中国人民大学法学院孙丽娟教授在《传统民法的有关规定在裁判证券纠纷中的适用》一文中指出,证券市场的客观要求以及规则和制度的特殊性,使得裁判证券纠纷在适用法律时必然出现迥异于传统民法之情形。孙丽娟教授认为,传统民事责任的承担方式、合同效力、担保方式、禁止流质契约等规定与证券市场的规则与惯例相冲突,应当制定新法律或出台新的司法解释[4]。由此可见,当涉及证券交易纠纷等新型金融案件时,由于缺乏专门性裁判规则导致法院用传统民事规则裁判新兴案件,存在较强的路径依赖,不但违背公平原则,也不利于金融市场健康发展。在“双利存款”案中,在实体规则方面,法院依据《中华人民共和国合同法》对双方的权利义务进行界定,在证据规则方面,法院依然适用传统证据规则确定证明对象、分配证明责任,证明对象被限定在当事人的缔约能力、意思表示真实,依照谁主张谁举证分配证明责任。由此可见,法院的路径依赖不仅体现在实体上,在程序﹙证据规则﹚方面也十分明显。笔者认为,“双利存款”产品本身的复杂性、法官对金融衍生产品属性的陌生,以及证据规则的缺失共同促成了原告的败诉。“双利存款”案凸显证据规则的缺失以及路径依赖给公证裁判带来的困境,虽然我国并非判例法国家,单个失败案例不能达到创设法律的效果,但典型裁判案件会产生事实上的拘束力,其负面影响不容忽视,应当通过路径创造弥补路径依赖的缺陷。
二、证据裁判规则概述
从远古的神示证据制度到封建社会的法定证据制度,再到资本主义社会的证据裁判制度,证据制度的演进犹如人类文明进程的里程碑,记载着理性和正义的发展历程。在案件审理中,案件事实的认定必须要有证据证明,证据必须具备证据能力和证明力;案件事实即证明对象,即诉讼当事人需要提交证据进行证明的对象;证据能力意味着符合准入条件才可以作为证明事实的证据,证明力意味着证据与待证事实之间的关联程度应当达到必要的标准;作为认定事实的证据必须经过法定的证据调查程序进行调查;法院违背证据裁判原则,构成上诉和再审的理由[5]。
在运用证据裁判规则中,首先应当确定证明对象,即待证事实,当事人所提交的证据应当与待证事实存在直接或间接的关联性。《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定,当事人对自己提出的主张(注:主张除了原告的诉讼请求外,还包括被告的积极抗辩,以及原告针对被告抗辩的再抗辩。),有责任提供证据,从第64条措辞可以看出,当事人在民事诉讼中的主张就是本文所讨论的证明对象;《中华人民共和国刑事诉讼法》第53条规定,定罪量刑的事实都应当有证据证明,由此可见,定罪量刑的事实属于证明对象,包括犯罪嫌疑人的身份、年龄、精神状况、犯罪事实、情节、后果等;《中华人民共和国行政诉讼法》第32条规定,被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。在行政诉讼中,证明对象即被告具体行政行为的合法性。虽然是梗概式的规定,基于中国三大诉讼制度指向诉争事实的区别,我国三大诉讼法对各自的证明对象作出较为明确的指向。在证明责任的分配方面,在民事诉讼中,除了法律特别规定外,原被告对各自积极性主张和抗辩承担证明责任;在刑事诉讼中,除法律规定特别情形外,由公诉机关对被告人有罪事实承担证明责任;在行政诉讼中,由行政机关对具体行政行为的合法性承担证明责任。简言之,民事诉讼中的原、被告均承担一定的证明责任,刑事诉讼中原则上由公诉方和自诉方﹙即原告﹚承担证明责任(注:在刑事案件中,涉嫌“巨额财产来源不明罪”的被告应承担其财产来源合法的证明责任。此外,如被告主张存在“正当防卫、紧急避险”等减轻或免除刑事责任情形的,亦应对存在正当防卫、紧急避险的情形举证证明。),在行政诉讼中由被告行政机关承担证明责任,原告仅承担部分程序事项的证明责任。在证明标准方面,三大诉讼法规定基本一致,证据的证明力要达到“事实清楚、证据确实、充分”(注:新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第53条对证据确实、充分进行细化,在证明力方面趋近于“排除合理怀疑”的标准,较之于民事诉讼和行政诉讼,刑事诉讼证明标准更高。)。但随着学界对西方证据制度的深入研究,学界对过分原则和貌合神离的统一规定持否定态度。有学者认为,在民事诉讼中,证据的证明力需要达到高度盖然的标准,即一方提供证据证明的事实存在或不存在的可能性,明显大于另一方提供证据证明的事实存在或不存在的可能性(注:《人民法院统一证据规定》﹙意见征询稿﹚第141条。)。在涉及人权保障的刑事诉讼和审查国家机关行使权力正当性的行政诉讼中,证据的证明力需要达到排除一切合理怀疑的标准。
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