司法行政工作概论篇1
关键词：违宪违宪审查相关理论
宪法是一个国家的根本法,具有最高法律效力。
宪法的首要精神是实践,也就是如何使宪法成为宪法。因此,通过违宪审查来保障宪法的实施,已成为各国可行且必要的措施。迄今为止,世界上已有一百三十多个国家建立了违宪审查制度,但我国目前尚不存在严格意义上的违宪审查制度,更没有规范的违宪及违宪审查的含义。
一、违宪的概念、特征及分类
(一)违宪的概念谈及违宪的概念,学术界有不同的观点。有的学者认为“违宪是与宪法的原则、精神及具体规定相抵触”[1](P627),还有的认为违宪分为“狭义违宪论”和“广义违宪论”。狭义违宪论指“违宪是一种特定的国家行为,即国家机关及其工作人员的活动与宪法相违背。包括两种含义:第一,国家机关制定的规范性文件和宪法相抵触;第二,重要的国家机关工作人员或者说重要的国家领导人的行为与宪法相抵触”。而广义违宪论是指“国家法律关系中一切权利主体,即国家机关、社会团体、企业组织和公民的行为凡与宪法的原则相违的,都是违宪”。
笔者在分析我国宪法条文的基础上,认为“违宪”和“违反宪法”是一致的“,违宪”可以说是“违反宪法”的简称。就目前我国法制建设进程速度看,我国的立法工作正在突飞猛进,各种法规日益健全,公民及社会组织的许多权利和义务已在法律法规中作了详尽的规定,公民及组织一旦违法,可以适用普通法律。从这一点上看,没有必要将普通公民及组织违法行为都归结为“违宪”。
(二)违宪的特征
1.主体的广泛性。违宪的主体可以是国家机关,也可以是各级国家机关的工作人员。
2.行为的多样性。违宪行为因主体不同而导致多样,就国家机关而言,制定与宪法相抵触的法律法规,实施违背宪法原则的行为属违宪行为;就国家机关的工作人员讲,在行使其职权职责的过程中,如其行为与宪法的原则、精神与规定相抵触,也属违宪行为。
(三)违宪的分类对违宪进法律论文行分类,应建立在对违宪概念、特征分析的基础上进行,就目前国内宪法学界所提出的有关违宪的多种观点,概括看,也就构成了不同的分类标准。
1.依违宪主体不同,分为广义违宪和狭义违宪,如前文所提及,二者区别在于主体是否包含社会团体、企业事业单位和普通公民。
2.依违宪性质不同,分为“良性违宪”和“恶性违宪”。1996年,宪法学界曾就是否存在或是否应肯定“良性违宪”展开了激烈的争论,百家争鸣,莫衷一是。但既然此亦为一种观点,笔者也就将其列为违宪的一类。“良性违宪”是指国家机关的一些举措虽然违背当时宪法的个别条文,但却有利于发展社会生产力,有利于维护国家和民族的根本利益,是有利于社会的行为。
二、违宪审查的概念和特征
违宪审查是由特定国家机关对某项立法或某种行为是否合宪所进行的具有法律意义的审查和处理。由违宪审查概念,可以看出:
1.主体特定性。违宪审查是由特定的国家机关所进行的合宪性审查,判定立法机关所立之法,行政机关、司法机关所执行之公务是否合宪。这种行为本身非同小可,所以违宪审查机构也就必须特定。
2.对象的特殊性。违宪审查的内容主要是审查国家机关及其工作人员的行为(包括立法、司法、行政等)是否合宪,所以审查的对象也就为这些特殊的国家机关及其工作人员。这也决定了审查机构的特定性和权威性。
3.效力的终极性。违宪审查机构所做出的结论具有法律效力。任何组织公民都有对国家机关的行为发表意见的权力,但其不具有法律效力,违宪审查机构则是唯一有权审查某一法律或行为合宪与否的机构,其结论不但具有法律效力,而且具有终极的特点,当事人或当事机关不可上诉,不可申请其他机关复审,这也是由违宪审查机构特定性决定的。
三、与违宪及违宪审查相关的理论辨析
(一)违宪与违法从定义上看,违法指一切有过错的不合法的行为,因此违宪也就当然包含在违法之列;从内容上看,违法包括刑事违法、民事违法、经济违法、行政违法和违宪,是一个内容广泛的概念。我们再将两者从以下五方面进行比较:(1)主体不同:违法的主体是具有责任能力的自然人或组织;违宪的主体是指国家机关及其工作人员。(2)客体不同:违法的客体是指法律所保护的一定的社会主义社会关系;违宪的客体是宪法和宪法性文件所调整的最根本的社会关系。(3)侵害程度不同:违法是对具体人、物、行为进行的一般侵害;违宪侵害最重要、最根本的社会关系。(4)法律责任不同:违法通常追究违法者的刑事责任、民事责任、行政责任及经济责任;违宪的法律责任有宣布法律或条文无效,弹劾、罢免国家机关工作人员。(5)审查机构不同:审查一般违法行为的机构是一般国家司法机关;违宪审查机构则是特定国家机关。
(二)违宪审查与司法审查在我国法学界,有些学者认为违宪审查与司法审查相等同,例如龚祥瑞先生说“:司法审查亦称违宪审查,它是西方国家通过司法程序来审查和裁决立法和行政是否违宪的一种基本制度。”以美国为例,其审查制度包含两大内容:第一,违宪审查,即由司法机关审查国会立法及各州立法是否合宪;第二,对行政行为审查,这种审查同样包含两个内容,其一审查行政行为是否越权,越权行政是违反宪法的,因为宪法对国家机关的权力有明确的分工,行政机关超越宪法规定的权力作出的行政决定,制定的行政法律论文规章都是越权行为。也就是违宪行为,是无效的。从这个意义上说,这仍属于违宪审查范围。其二,行政行为并不直接违宪,而是违法,即不符合国会制定的法律。司法机关仍有权对违法的行政行为进行司法审查,宣布违法的行政行为无效。而在中国,司法审查是指人民法院依法对具体行政行为的合法性进行审查的国家司法活动。
参考文献：
[1]许崇德．中华法学大辞典(宪法学卷)[Z]．北京：中国检察出版社,1995.
司法行政工作概论篇2
一、行政法学本科教学与司法考试的契合
（一）根本目标一致
2012年教育部启动了“卓越法律人才培养计划”。法学界一致认为卓越法律人才指应用型、复合型法律职业人才[1]。高校法学专业在卓越法律人才培养这个大背景下，法学本科教育主要以适应法律实务工作为主，着重培养能够胜任司法机关或其他国家机关、企事业单位法律实务工作的法律人才。作为法学专业核心课程之一，行政法学的教学目标应该是培养有理论基础、会实践操作、思维缜密、能满足行政执法实践、司法实践不同需要的宽口径人才。
司法考试是沟通我国法学教育与法律职业的桥梁，其目的是选拔经过法学教育的学生进入法律职业，法学教育和司法考试的目的都是保证我国法律职业从业者有足够能力胜任实践需求。从这一意义上说，两者的最终目标是一致的。
（二）内容基本一致
根据《2014年国家司法考试大纲》，行政法部分由二十一章组成，这二十一章根据内容的不同可归纳为四部分。第一部分：行政法概述；第二部分：行政组织与公务员；第三部分：行政行为，包括抽象行政行为和行政许可、行政处罚、行政强制、行政程序与政府信息公开；第四部分：行政救济，包括行政复议、行政诉讼和国家赔偿。
在山东理工大学行政法学教学中，行政法学课程体系主要分为以下版块：
第一编绪论，包括行政法的概念、行政法的法源、行政法基本原则、行政法学的发展及学科体系等；
第二编行政法主体，包括行政主体的概念、行政机关、公务员制度、行政相对人；
第三编行政行为，包括行政行为的概念及分类、抽象行政行为、具体行政行为（包括行政许可、行政奖励、行政给付、行政处罚、行政强制、行政征收等）、行政指导、行政合同、行政程序；
第四编行政救济，包括行政复议、行政诉讼和行政赔偿。
从内容上看，山东理工大学行政法学的教学内容和司法考试的考试内容基本一致，章节顺序基本相同，这说明两者之间不存在根本矛盾。
二、行政法学教学与司法考试的不同
（一）两者的直接目标不同
行政法学作为一门法学基础学科，依据山东理工大学的培养目标定位，其基本教学目标是通过讲授行政法的基本理论、基本制度，使学生了解和掌握行政法的基本知识及理论，熟悉有关法律、法规，初步具备运用行政法理论解决实际问题的能力。教学目标偏重给学生搭建理解行政法的框架，强调学生对知识体系的掌握。
司法考试作为一职业资格考试，是一种选拔考试，其直接目的是测试考生的职业能力，强调考察考生分析问题、解决问题的实践能力。这些往往是行政法学教学不侧重甚至忽略的。
（二）两者的内容存在差别
目标的差异导致行政法学教学内容与司法考试的考察内容存在差异。本科行政法学教学从高校教育目的出发，其内容偏重于知识体系的完整性和理论性。在具体内容的选择上，山东理工大学行政法学为了给学生搭建起理解行政法的框架，在行政法学基本概念、行政主体、行政行为理论上安排了较多课时，导致后面讲授行政法律规范时因为课时不足只能讲框架，不可讲细讲透。
从历年司法考试的试题来看，司法考试突出行政许可、行政处罚、行政强制和行政诉讼四部分内容，侧重考察理论的应用性及对现行法律规范的理解。其中绝大部分考题集中在行政处罚、行政许可、行政复议、行政诉讼和国家赔偿领域。
因此，行政法学的知识内容与司法考试的内容存在一定差别。这是导致一些学生学习完法学本科课程之后，感觉不足以应对司法考试，依然要参加司法考试培训班的重要原因。
三、行政法学教学与司法考试的衔接
行政法学教学与司法考试虽然在目标及内容上存在差异，但两者不应当是对立的。从教学这一角度出发，应当通过教学改革，促使行政法学本科教学与司法考试更好地衔接。
（一）以司法考试为导向，适当调整行政法学教学内容
在山东理工大学法学院，《行政法与行政诉讼法》课程只有64学时，要想在64课时内将行政法学包含的内容全面、详细地介绍给学生，不切实际，也没有必要。因此，教师必须对教学内容有所选择。如前所述，法学本科教学与司法考试在根本目标上是一致的，那么，法学本科教学就不能无视司法考试的要求和范围，而应当结合司法考试，适当调整教学内容。
1.加强对行政法律规范的讲解。法学本科教育虽然只是法学基础教育，不要求学生掌握深奥的法学理论，但是教学不能成为简单的法条解释，在课时有限的情况下，应当精心选择出既适合学生基础，又适合学生发展需求的教学内容。在行政法学教学中，对于纯理论性问题，如行政行为的模式等可以只作简单介绍，对于国外相关理论学说可以引导学生课外阅读学习。总之，行政法学教学应弱化教材中较深的纯理论部分，但要保持总体理论框架不变。
“行政法学教学由于课时限制，较少涉及现行法律规范的具体内容，容易导致学生在学习完相应的课程之后，依然一头雾水，依然缺乏分析、解决法律问题的能力”[2]。为契合司法考试，在行政法学教学过程中，应当加强对法律规范和法律条文的讲解。这需要教师和学生课下都做很多准备，包括准备法条、阅读法条、了解法条的立法背景等。
2.及时补充新内容。我国行政立法进程非常快，每年都会出台相当数量的行政法律规范，这些内容通常会被纳入当年司法考试范围中，甚至会成为当年考试的重点内容。这就要求行政法本科教学，一定要跟上立法步伐，将这些内容及时补充进来，并做重点讲解。如《行政强制法》是刚刚颁布的一部重要法律，教材中的相关内容不能及时修改完善，在行政法学教学过程中应当补充进来，这是构建完整行政法框架的需要，也是司法考试的需要。
需要注意的是，行政法学教学以司法考试为导向，并不是说行政法学教学完全以司法考试为目标。教学内容的选择“不能破坏知识结构的稳定性及知识点之间的逻辑性，行政法教学不应该完全服从于考试要求”[3]，不能让司法考试冲击正常的行政法学教学秩序，否则，行政法学课堂则与应试性的司法考试培训班无异。
（二）改革行政法学教学方法，增强司法考试的适应性
传统行政法学偏重于“满堂灌”讲授方式，这样的教学方法对于培养学生的法律思维能力、分析能力非常有限。应当改革行政法学教学方法，架起行政法学教学与司法考试之间沟通的桥梁。
1.强调课下自学。简单的知识性内容尽量安排学生自学，课堂上不再讲授，以此增加课程容量，并省下课时用在行政法律规范的讲授及行政法知识的综合练习上。
2.突出案例分析。教学中贯穿大量各行政管理领域的法律法规，引用大量案例进行分析，以此加深学生对行政法理论的理解。在案例分析时，以小组形式带动学生讨论、辩论，促使学生改变被动接受、懒于思考的学习状态，转变为积极发现问题、深入分析问题的主动学习状态。案例讨论可以让学生做书面案例分析报告，提高学生的法律思维逻辑和法律书面表达能力，适应司法考试及法律职业实践。
3.改革实践环节教学。山东理工大学法学专业的实践教学主要是通过模拟法庭及教学实习进行的，目的是让学生熟悉解决案例的过程，提高理论运用能力。针对学生几乎都生活在学校比较封闭的环境中，没有接触到社会现实，行政法学教学过程中还可以结合课程内容，设计题目组织学生进行社会调查，以求在了解社会的同时，深入理解学科内容。
以上教学方法的改革既不降低学生的理论素养，又提高学生的实践分析能力和独立解决问题的能力，既符合山东理工大学确定的“知识、素质、能力”三位一体的教育培养目标，又契合司法考试的需求。
（三）参照司法考试，改革行政法学考试内容及方式
作为课程结业考试，《行政法与行政诉讼法》的考试内容要顾及到不同层次的学生，很多考题是为了测试学生是否掌握法学基本知识。为了了解学生的学习情况，考题内容与课堂讲授的内容紧密相关。这样导致的问题是本科考试内容与司法考试没有必然联系，能够在学科考试中取得好成绩的，未必能够在司法考试中取得好成绩。很多学生为了集中精力应对司法考试而不愿意上课，课堂出勤率不高。考试是教学的重要环节，考试内容及方式引导学生对课程的学习内容及方式。为了兼顾行政法学教学目标和学生司法考试目标，应当对考试方式进行调整，以此吸引学生到课堂听课。
具体而言，就是把行政法学的考试分两次进行，分别以闭卷和开卷两种不同考核方式进行，两次考试按照一定比例综合计算学科最终成绩学习[4]。其中闭卷考试内容和题型借鉴司法考试第二卷的考试内容和题型，以单项选择和不定项选择为主，在考核学生对课堂讲授内容掌握情况的同时，强调考核学生对行政法规范的准确理解。开卷考试可以放在课堂上进行，内容和题型借鉴司考第四卷的主观题模式，强调考核学生分析、判断、综合运用、解决实际问题的能力，引导学生灵活运用学过的知识，对理论问题、现实问题加以评析。
参考文献：
[1]崔红.卓越法律人才培养与行政法学教学改革[J].沈阳师范大学学报（社会科学版），2013（3）.
[2]王青斌.司法考试背景下的本科行政法教学改革[J].怀化学院学报，2013（4）.
[3]王岩.行政法课程教学改革的思考[J].鄂州大学学报，2014（5）.
[4]褚宸舸，张佐国.宪法学教学如何适应国家司法考试——以西北政法大学宪法学教学改革为例[J].西部法学评论，2009（1）.
司法行政工作概论篇3
[关键词]衍生金融工具;会计监管;博弈分析
[中图分类号]f830.9[文献标识码]a[文章编号]1004-518x(2010)08-0075-06
熊明良(1973—),男,四川大学经济学院理论经济学博士后,高级会计师,主要研究方向为金融与财务会计。(四川成都610065)
衍生金融工具是指从传统的基础金融工具,如货币、利率、股票等交易过程中,衍生发展出来的新金融产品。其主要形式有期货、期权、掉期和利率互换等。自布雷顿森林体系解体后衍生金融工具得到了长足发展。据统计,目前国际金融市场上进行交易的衍生金融工具多达1200余种,而由它们衍生出来的各种复杂产品组合已不计其数。在我国,衍生金融工具市场从无到有,市场规模逐渐壮大,取得了令人瞩目的发展成绩,表1反映了近几年的利率衍生金融工具交易情况。
可以预见,衍生金融工具市场的迅猛崛起将成为我国未来金融市场发展的必然趋势,但衍生金融工具就像一把“双刃剑”,在给金融业注入无穷活力的同时,也显现了巨大的杀伤力。从英国巴林银行倒闭到美国的次贷危机等一系列事件的发生,客观地说,会计监管部门有不可推卸的责任。按照西方经济学的观点,会计监管的主要目的是为了弥补市场竞争的先天性缺陷——个体利益膨胀导致整体利益无法实现最优,而建立的一种让利益各方进行有效博弈的制度。会计监管的实质是博弈双方斗智斗勇、讨价还价的过程。博弈论就是研究各个理性决策个体在其行为发生直接相互作用时的决策及决策均衡问题。因此,本文运用博弈论的观点对衍生品公司与会计监管部门双方决策进行分析。
一、会计监管的理论基础
(一)理论来源
季小琴认为会计监管是一项制度安排。一般认为会计监管行为产生的原因有两个:一是监管者与被监管者之间存在某种利益冲突;二是监管者与被监管者之间存在信息不对称。在实际工作中,会计信息不对称会造成“逆向选择”和“道德风险”问题,各方利用各自信息优势谋取私利,造成利益冲突,影响社会经济秩序正常。而会计信息不对称的客观现状,使得经济学中的委托—理论、经济管制理论等共同支撑起会计监管的理论。一是委托—理论。该理论认为,在实际经济生活中,委托关系存在着利益的冲突性、信息的不对称性、契约的不完全性及风险偏爱的不一致性等四个方面的非均衡性,使得委托人的既定目标不能充分实现,为减少这些非均衡性给委托人带来的成本,客观上必须要求有一协调监控委托经济的管理体制以促进其成本的降低,增进委托人利益,而会计监管实际上就是一种委托关系中监管与激励的博弈过程,多次重复博弈的均衡结果导致会计监管体系的逐步完善,并能实现最大限度地缩小委托人和人之间的利益分歧,保证委托关系的协调运行,维护经济秩序的稳定。二是公共利益论。该理论认为,大多数国家的政府都是由社会大众选举产生,那么由大众选举出来的政府理应代表大众的利益,至少应该照顾到各个方面的利益,监管也就应该是以“保护公共利益”为目标,这样当市场运行出现问题,政府出面监管可以克服市场缺陷,提高社会经济效率,使得社会福利最大化。三是俘获论。该理论的积极意义在于从监管机构本身的实际行为和动机来考察,认为政府虽然是由社会大众选举产生,但很多政府要员、立法委员都是在一些利益集团的“帮助”下选举出来的,所以他们被选举成功后,在以后的工作中或多或少会代表着这些利益集团,特别是那些垄断势力、有巨大垄断市场的大型企业集团,所以,俘获论者认为既然已经成为被私人既得利益集团“俘获的政府”,那么他们的监管就理所当然地会有利于生产者。四是经济监管论。该理论是在第二、三两种理论的基础上发展起来的。该理论认为在多数情况下,监管可以使生产者和消费者双方受益,任何集团都可能是监管的受益者。至于谁受益,取决于不执行监管时谁受到的损失更大,其政治实力和社会余额(利润和消费余额)如何分配。
(二)决策依据:成本效益评估
进行成本效益评估的目的是期望通过经济学的分析方法,确定被分析对象的实际价值。宏观和微观活动都受到成本效益因素的制约,且经济利益是企业选择违规操作的根本动因。企业可以看做是“理性的经济人”,它是否选择违规操作主要取决于该经济人对守法与违法的成本和收益的衡量以及对风险偏好的程度。基于对成本效益的评估,如果违规的收益大于成本,任何企业都会选择违规。实践证明,在不存在任何外部监管的条件下,企业是有动机从事违规操作行为的。理论上的会计监管的成本收益关系见图1①。
由图1可以看出,成本曲线向右下滑的曲线说明在衍生金融工具会计监管初期,由于监管主体权责不明确、监管主体多元化、监管政策不合理、监管的手段和法律制度不健全等原因,造成监管成本较高,收益却不高。随着市场经济的发展,监管体系不断完善,监管力度逐步增大,信息质量逐步提高,监管成本开始下降,至b点取得最大的成本收益差,监管效果最高。越过b点后,继续加强会计监管,监管成本升高,监管的收益也同时增加,但成本的增加值明显高于收益的增加值。到达c点时,监管的成本和收益相等,越过c点后监管的成本将大于收益,此时将会造成监管得不偿失。因此,针对监管成本效益的这种特点,我们应该把监管成本、效益控制在一定的范围内,监管不足和监管过度都将导致监管效率低下,适度的会计监管才能实现监管效益的最大化。因此,会计监管的决策依据就取决于对监管成本和效益的分析。
二、博弈模型的建立
(一)基本假设
1.该博弈分析中只考虑两个参与者。衍生金融工具市场的被监管者(即银行金融机构、上市公司、会计师事务所等经营与衍生品业务有关的法人和自然人,统称为衍生品公司)和监管者(如财政部、证监会、银监会、
收集。5.博弈双方的行为结果。对于监管者来说,监管与不监管将有四种行为结果:监管,可能成功,也可能失败;不监管,可能被举报,也可能不被举报。对于衍生品公司来说,将有三种行为结果,即:不违规,获得正常收益;违规,可能被查处,也可能不被查处。
6.博弈策略组合中变量的设定。为了说明问题的方便,本文对博弈策略组合中的一些变量作出规定:设s为衍生品公司守规操作所获得的正常收益;c1为衍生品公司违规操作时被查处后的处罚金额;c2为衍生品公司违规操作而获得的额外收益;u为会计监管部门的正常效用;g1为会计监管部门的监管人员工作失职而受到的处罚,包括罚款、批评、降级和失去公信等;g2为会计监管部门监管违规操作者所付出的监管成本;g3为会计监管部门监管不违规者所付出的监管成本,一般有g3
(二)模型的构建
根据以上的前提假设,构建衍生金融工具会计监管博弈模型如表2。
另外,假定监管者查处衍生品公司违规操作的成功概率为α,衍生品公司的违规行为被社会公众检举的概率为β,它们由社会环境、证券、证券法规的完善程度以及衍生品公司成熟程度等外在环境决定。令p=c2-s,q=c1-s。其中:p表示衍生品公司违规操作得逞所获得的超额利润,即比不违规操作时多获得的效用;q表示衍生品公司违规操作被查处后与不违规操作时相比的效用差异。可以把(p+q)近似地看作是对违规操作的处罚力度,则双方博弈模型可转化成表3所示。
三、博弈模型的分析
(一)纯策略的nash均衡分析
根据上述模型的设计,本文分别分析4种纯策略达到均衡的可能性及其达到的均衡的条件:
1.会计监管部门采取不监管策略,衍生品公司能够自觉守法不违规(不监管,不违规)。这种情况是最理想状态,但几乎是不可能达到的均衡状态。要使该策略达到均衡的条件是:[s+p-β(p+q)]
其经济含义是:衍生品公司采取违规行为不能够获取比不违规行为更多的效用;对于会计监管部门来说,他们对违规行为的监管成本太大,而收益又太小。
2.会计监管部门采取监管策略,衍生品公司仍然违规(监管,违规)。该策略达到均衡的条件是:s+p-α(p+q)>s和u-g2+αf>u-βg1,或α<α*=p/(p+q)和αf/(g2-βg1)>1
其经济含义是:衍生品公司违规操作的效用大于不违规操作所能够获得的效用,会计监管部门监管时的效用大于不监管时的效用。显然,这种均衡是最不理想的,要想避免就必须加大对违规操作者的惩罚,提高监管成功的概率,使其满足α>α*=p/(p+q),从而使得(q+p)越大,衍生品公司违规操作的区域越小。
3.会计监管部门采取不监管策略,衍生品公司违规(不监管,违规)。该策略达到均衡的条件是:[s+p-β(p+q)]>s和u-βg1>u-g2+αh,或β<β*=p/(p+q)和αh/(g2-βg1)<1
其经济含义是:衍生品公司违规操作的效用大于不违规操作所能够获得的效用,监管者也不愿意监管,因为监管会使其效用减少(奖得少罚得轻)。
4.会计监管部门勤于监管,衍生品公司被迫守规(监管,不违规)。该策略达到均衡的条件是:u-g3>u-βg1和s+p-α(p+q)0和α>α*=p/(p+q)
其经济含义是:在监管人员的失职处罚大于对守规者监管的成本的条件下,监管人员会竭尽所能地进行监管;在监管人员竭力监管和加大对违规行为处罚的情况下,衍生品公司觉得如果违规操作可能会得不偿失,不如不违规操作合算。
(二)混合策略的nash均衡分析
如果同时满足条件β<β*=p/(p+q),αh/(g2-βg1)>1和α>α*=p/(p+q),则该博弈会陷入“监管者监管衍生品公司不违规监管者不监管衍生品公司违规监管者再监管”的被动循环之中,这样博弈的均衡解将是混合策略。
假定衍生品公司以概率ω选择违规行为,会计监管部门以概率υ选择监管行为,我们分别分析会计监管部门和衍生品公司的最优行为选择。
1.会计监管部门的最优行为选择分析。我们通过考察监管者的预期效用,来反映他们的最优行为选择。给定衍生品公司违规概率ω,则会计监管部门选择监管的期望收益e(υ=1)为:
e(υ=1)=ω(-g2-g3+αh)+(1-ω)(-g2-g3)
会计监管部门选择不监管的期望收益e(υ=0)为:e(υ=0)=ω(-βg1)
衍生品公司违规最优概率就是要使会计监管部门进行监管和不监管的期望收益相等(即效用无差异)。即e(υ=1)=e(υ=0),解ω(-g2-g3+αh)+(1-ω)(-g2-g3)=ω(-βg1)
得:ω*=(g2+g3)/(αh+βg1)
这表明衍生品公司以小于ω*的概率选择违规时,监管者不进行监管的效用将大于监管时的效用,监管者的最优行为选择将是不进行监管;当衍生品公司违规操作的概率大于ω*时,监管者的最优行为是选择监管;当衍生品公司违规操作概率等于ω*时,会计监管部门无机可乘,不能在博弈中占上风,从而监管者对监管的态度将变得无所谓。
2.衍生品公司的最优行为选择分析。我们通过考察衍生品公司的预期效用,来反映他们的最优行为选择。给定会计监管部门选择监管概率υ,衍生品公司选择违规期望收益e(ω=1)为:
e(ω=1)=υ[α×(-c1)+(1-α)(s+c2)]+(1-υ)[β(-c1)+(1-β)(s+c2)]
衍生品公司选择不违规期望收益e(ω=0)为:e(ω=0)=0
同理由:e(ω=1)=e(ω=0),解υ[α×(-c1)+(1-α)(s+c2)]+(1-υ)[β(-c1)+(1-β)(s+c2)]=0
得:υ*=[βc1-(1-β)(s+c2)]/[(β-α)(s+c1+c2)]
此式表明在监管者的监管概率小于υ*时,衍生品公司的最优策略是选择违规操作,以谋取非法所得;当监管概率大于υ*时,衍生品公司的最优策略是选择不违规操作,合规经营;当监管概率等于υ*时,衍生品公司选择两种策略的效用相同。
四、模型的政策含义及建议
(一)模型的政策含义
从纯策略的均衡分析可知,会计监管的最理想均衡(不监管,不违规),即会计监管部门采取不监管策略,而衍生品公司却能够自觉守法不违规,但这种情况下几乎是不可能达到的均衡状态。而相对满意的均衡(监管,不违规)则是可以实现的,因此我们应采取各种政策措施尽量使其达到均衡,与此同时我们还要采取有效措施避免另外两种均衡(监管,违规)和(不监管,违规)的出现。
从混合策略的均衡分析可知,这个博弈模型的混合策略nash均衡是:(ω*=(g2+g3)/(αh+βg1),υ*=[βc1-(1-β)(s+c2)]/[(β-α)(s+c1+c2)]),这说明博弈均衡时衍生品公司违规的最优概率为ω*=(g2+g3)/(αh+βg1),则会计监管部门的理是随机地进行监管和不监管。同样会计监管部门最优监管概率为υ*=[βc1-(1-β)(s+c2)]/[(β-α)(s+c1+c2)],则衍生品公司的理性策略是以一定的概率在违规与不违规中“随机游走”。这决定衍生品公司将以ω*概率为判断标准选择是否违规,会计监管部门将以υ*概率为判断标准实施监管。
收集。(二)提高衍生金融工具会计监管效率的政策建议
基于前面会计监管博弈模型的分析,结合我国衍生金融工具市场监管的实际情况,我们认为应该通过以下措施提高监管效率:
1.根据纯策略的nash均衡分析,我们认为在监管中如果只重视对违规者的惩罚而忽视对监管部门的监督和失职行为的查处,效果是有限的。会计监管机构和人员作为政府的人,一方面受政府委托对市场实施监管,另一方面也要接受社会各方面的监督。严惩衍生金融工具市场违规者及其投机操纵行为固然必不可少,但加强对监管者的监管却更能提高监管效率。因此,在会计监管制度设计上,从严监督监管者与严惩违规者并举不失为更优的选择。这是因为s越大,投资者违法行为空间越小。同时,要想促使监管者愿意监管,必须提高查处成功后的奖励h,并加大对监管者的失职处分g1,同时设法减少监管代价g2。特别是从长期来看,加大对此监管失职的处罚,是促使监管者进行主动监管的有效方法。尤其是在衍生金融工具市场违法行为较少时,监管者进行主动监管的投入较大,效用较低时,加强行业监督能有效地降低违规行为发生的概率,实现衍生金融工具监管的低成本和高效益。
2.在混合策略的nash均衡分析中,注意到ω*的大小由g1、g2、g3和h确定,而υ*的大小由c1、c2、β和s确定,而在这些因素当中,除c2(衍生品公司违规操作而获得的额外收益)以外,其余因素会计监管部门均可通过采取相应措施加以改变,使其朝着有利于监管效率提高的方向变化。由此,在我国衍生金融工具会计监管工作中,可以考虑:
一方面,我们可以通过改变均衡概率ω*,来改变监管者选择不监管行为的区域,由于ω*与g2和g3成正比,与h和g1成反比,而最直接最容易操作的是改变h和g1。显然ω*是h和g1的减函数,当h和g1增大时,监管者选择不监管的区域将变小,当h和g1减小时,监管者选择不监管的区域将变大。会计监管的主要目的,就是要把衍生品公司违规操作的概率ω*控制在一个可以接受的水平,要想降低ω*,就必须对监管者实施有效的激励和约束,理论上ω*应控制在监管的边际社会成本等于边际社会收益点。因此,在监管工作中,我们应该设法降低稽查成本,加重对违规行为的处罚力度,加大罚款金额,提高稽查人员的素质,以提高对违规行为的查证效率。
另一方面,我们可以通过制定政策来影响均衡概率υ,来控制衍生品公司选择违规行为的区域,由于υ的大小与c1、c2、β和s有关,而最容易影响的变量是β和s。显然,β越大,s越大,υ越小,衍生品公司违规操作的可能性就越小。这表明社会监督环境越完善,监督能力越强,衍生品公司违规操作被查处后的处罚越重,违规操作所能够获取的暴利越少,衍生品公司就越没有选择违规操作的积极性。因此,在监管工作中,对于违规行为,应加大揭批力度,强化公众对违规行为的舆论监督,通过对违规行为的揭批使其形象受损,降低其在公众中的声誉,从而扼制其违规的冲动。
3.综合而言,我们应采取的策略是:加强政府对衍生金融工具会计的监管,完善衍生金融工具会计监管立法,建立规范的实时披露制度,减少信息的不对称,尤其是要以优化会计准则为核心,成立eitf(紧急情况工作小组),缩短博弈路径。因为对于衍生金融工具会计监管而言,其第一核心应是制定衍生金融工具会计准则,明确利用相关者参与在会计准则制定中的作用并保证利益相关者的充分参与,这是制定高质量会计准则的根本前提。会计准则的制定过程可以看作是一个博弈的过程,从静态来看,由于信息需求的复杂性最后出台的会计准则并不是精确计算出来的,而是各利益集团“折中”的产物。只有经过不断的博弈,才能提高准则的效力,提高整个社会福利的水平。针对衍生金融工具瞬息万变的特性,我国可参照美国成立由民间企业界、金融界、会计职业界及学术界具有广泛代表的eitf(emergingissuestaskforce),缩短博弈路径,建立会计准则问题处理的快速反应机制。整理
司法行政工作概论篇4
近年来行政法学界在汲取西方行政法的同时，已经使行政法概念抽离了特定的宪政背景和成因。毋庸置疑，宪政背景是行政法概念研究的重要的切入点，不同的宪政背景是行政法概念界定的基础。行政法概念的界定，如果脱离宪政背景，不探究各国宪法或者政治背景的差别而简单套用他国结论，无异于削足适履。本文首先选取英美法系中英美两国与大陆法系的法德两国作为分析路径，对西方宪政背景下的行政法概念作一概览式的回顾，力图揭示宪政背景对行政法概念、行政法观念的深刻影响。在此基础上，对中国社会主义宪政与行政法概念的结合问题作出分析和判断。意图在于:理清行政法概念的宪政背景及其发展脉络，消除行政法学界对不同法系行政法概念的描摹而引起的纷争，倡扬学界行政法概念向本土化、合宪化方向皈依，实现行政法概念界定上对西方国家的合理借鉴，以期对我国传统行政法概念有所突破，实现与新时期相适应的新的超越。
一、英美法系宪政背景对行政法概念的影响
英美法系行政法学者在研究行政法时，不大为概念下定义，“也没有明确的行政法概念”。这是与英美法系学者注重经验、轻视理论的习惯相联系的。但仍有一些学者从实证角度，用归纳推理的方法演绎出某些概念。这种概念深受其宪政文化的浸染，行政法只能是宪政的产物。英美法系素来具有个人主义传统，因而，行政法也被RichardRawlings称为是“红灯理论”。
(一)英国
英国号称“宪政母国”。但是其行政法概念从产生到发展却经历了一个漫长的过程。可以说是英国学者对宪政的不同理解造成了对行政法概念的误读。英国式宪政原则虽然批驳了法国式行政法(这以戴雪为代表)，但是不可否认，英国的宪政体制国家孕育了英国版的“行政法”，而这种行政法观念却是与英国宪政历程同步的。
威廉·韦德爵士(SirWilliamWade)认为行政法概念应包括两个含义，一个含义是“它是关于控制政府权力的法”，另外一个含义是“管理公共当局行使权力、履行义务的一系列普遍原则”。而且，他还指出:“实际上，整个行政法学可以视为宪法学一个分支，因为它直接来源于法治下的宪法原理、议会主权和司法独立。”韦德的观点在英国很具有代表性，而对于行政法与宪法的关系则是独具慧眼的。英国“行政法”概念的确定源于英国宪政历史、宪政原则、宪政实践。
英国宪政是从资产阶级革命开始的。1640年资产阶级以“清教徒革命”的形式开始了与封建主的争权。经过大约半个世纪的斗争，1688年“光荣革命”(TheGloriousRevolution)后，君主立宪政体开始确立。三百多年以来，英国政制一直循此路径至今。英国行政法观念与英式宪政两个原则:(一)议会主权(TheSovereigntyofParliament);(二)法治原则(RuleofLaw)有绝大关系，分别论述如下。
1.议会主权
议会主权是英国学者三权分立的一种理解方式。在英国宪政历史中，议会被认为是资产阶级的乐园，而国王所代表的是行政权。这正是资产阶级既得利益者所忧虑和悚惧的。这种预设同时引起了宪政思想上的启迪、理论上的阐扬和宪制上的安排。资产阶级革命以清教徒宗教改革面目出现，因而，从基督教性恶论分析是理解权力分立的钥匙。性恶论源于对人性幽黯的认定。“‘政府分权，互相制衡’的原则就是反映基督教的幽黯意识”基督教义中强烈的末世论期待与现实中政治秩序始终存在疏离与张力。幽黯意识是清教徒参与1640年革命的重要原动力，而分权学说的首倡者洛克本人就是一个加尔文教徒。在中世纪的宗教改革中，教会权力与世俗权力的颉颃消长的历史启发了这位分权学说的始祖。教会是世俗政权之外的集团势力，是“集团多元主义”的表现。洛克是英国式“权力分立”政制的思想者，再加之英国宪政运动早期与宗教革命相联，西方学者以为这次革命的重大影响“类似于一种核裂变的过程”。而15世纪“主教会议至上论”所蕴含的代议制观念正是英国“主权在议会”说法的先河。洛克论证了人民在革命后将主权让渡给议会的理论，这种理论至今续延。这一点与法国的“主权在民”宪政原则殊有差异。此外洛克分权论还有其智识资源，这就是法律的命令理论(Commandtheoryoflaw)，此种观点认为主权被划分为Gubernaculum(统治权)和Jurisdictio(司法权)。国王行使后者时须谨遵法律。由于限制王权的强烈意向，独立于国王意志的“立法权”树立了起来。而“混合政体理论”也极大地左右了洛克分权理论的构建。“根据英国的经验，洛克认定立法权是政府的最高权力，虽然他也承认行政机关有分享制定法令的可能性”。立法权作为国家最高权力，在于“它有权为社会的一切部分和每个成员制定法律，制定他们的行动准则，并在法律被违反时授权加以执行”，而且，“社会的任何成员或社会的任何部分，所有的其他一切权力，都是从它获得和隶属它的。”这确立了所谓的议会主权原则。英国宪法和行政法上许多制度直接由议会主权原则产生，如:政府须向议会负责(政府与议会);法院必须适用议会之法律，不能审查议会所通过的法律(议会与法院);英国法院对于行政争讼的管辖倘若无议会授权则只有在行政机关行为超越权限时才运用(法院与政府)。同样基于对行政机关的疑惧，另外一个重要的原则——法治原则也显示了英国行政法的对行政权不信任的基本的控权理念。
2.法治原则
1885年，英国宪法学者A·V·戴雪在《英宪精义》中阐述了法治原则的三个涵义。这三个涵义是戴雪在批判法国版行政法的基础上阐述的。事实上这是戴雪的误解，但正是这种误解影响了英国法学界一个多世纪行政法的理念形成。直到现在，人们仍然认可戴雪理论，它反映了人们“对行政权力增长的疑惧，对于‘控制’及正在受到剥蚀的‘古典自由’的强调以及对政府‘凶暴行事(runamok)’可能性的恐慌。在韦德身后，潜藏着一个悠久的传统，我们可以从它的伟大的注释者戴雪的著作中予以昭示”。19世纪中叶之后，英国开始奉行亚当·斯密学说和自由放任的经济制度，作为执政党辉格党成员，戴雪“法治”理论正是其政治倾向的述发。
戴雪甚至认为，法院不仅是法律的保留人，还是议会主权原则的捍卫者。在英国，“法院实施控制的理由是假定它们藉此完成立法意志”，而法院控制的方式及其程序则完全由议会主权予以确定。戴雪以法治观念支持了19世纪的一元化民主(unitarydemocracy)，然而，本世纪以来多元民主(pluristdemocracy)的出现，已经使戴雪的原有的对法治原则的认知发生了变化。但是戴雪法治原则理论“一直被提到具有一种教义性的说服力的地位，以至于在英国此后的一段时期中混淆了行政法的问题”。然而从事实层面，而非行政法理论层面来看，英国宪法中法治原则对行政法的影响是非常明显的:首先，法治原则要求最大限度保障个人自由，制止行政机关不当干预;其次，行政法的主要内容是独立司法权对行政行为的司法审查;再次，行政权范围受到严格限制，最大可能地排斥行政权;最后，无法律则无行政，认为没有法律明确授权的行政行为，不具有公民服从的正统性而归于无效。
(二)美国
美国被认为是实行了典型的三权分立的国家。宪制安排受英国的洛克和法国孟德斯鸠分权理论的启发，其宪政思想“本土化”的转化是由杰斐逊、潘恩等人来完成的。正因为美国的宪政设计源于法国启蒙思想家，尤其是孟德斯鸠对司法权的强调，给了美国立宪者以启发，并建立了具有美国特色的司法审查制度。宪政制度安排尘埃落定之时，几乎整个行政法制度及概念也得以定格。
美国学者K·C·戴维斯认为，“行政法是关于行政机关权力和程序的法律，尤其是包括规范对行政行为的司法审查的法律。”而另一位著名学者B·施瓦茨则认为，“行政法是控制政府活动的法律，它规定行政机关的权力、权力行使的原则，和人民受到行政活动侵害时的救济手段。”从上述定义可以看出美国学者的基本的行政法理念是:以法官为中心和由规则约束，而规则模型确保官员诚实的制度手段是压缩行政自由裁量权;对政策加以编纂;使决策程式化;限制授权。这些理念集中体现在权力分立和制衡原则与有限政府原则当中。
1.权力分立(ThePrincipleofSeparationofPowers)和制衡原则(ThePrincipleofChecksandBalances)
分权制衡原则是美国对三权分立理论的理解，这一点显然与英国的议会至上不同。在美国，法院的地位得到了确认和提高，它甚至可以对国会的法律进行审查。法文化的继受使美国同样反映出与英国宪政主义相通的幽黯意识互约论。17世纪中叶清教徒从英格兰到北美的迁移也承载了这种对人性阴黯面的体验与警惕。制宪者之一的亚里山大·汉弥尔顿(AlexanderHamilton)声称:“我们应该假定每个人都是会拆烂污的瘪三，他的每一个行为，除了私利，别无目的。”而麦迪逊更认为:“政府之存在不就是人性的最好说明吗?如果每一个人都是天使，政府就没有存在的必要了。”在此人性预设的基础上，美国制宪者们才开始设计宪政体制。孟德斯鸠是这一设计的制图者，但是孟德斯鸠对于“良好政体”的制图无法直接在美洲的土地上施工，尤其是司法审查部分。完成这个转换须要提起一个人——英国人布莱克斯通，他认为“……这种独特和分立的司法权的存在构成一个维护公共自由的主要因素，除非在某种程度上普通司法既与立法权，又与执行权分立，这种司法权是不能长期维持的”。布莱克斯通成为孟德斯鸠与首席大法官马歇尔之间关键的联系人。在著名的1803年判决中司法审查得以确立，司法才真正成为三权均衡中的支撑力量。美国学者M·J·C维尔认为制衡思想源自于混合均衡理论，而后者却源自1660-1750年英国的均衡政府理论。美国宪制中独特部分正是这种“制衡”，甚至于“权力分立在均衡政制政府中是一个从属性的……因素”。分权制衡原则成为美国版行政法研究的起点，行政法上的许多问题归根结蒂都要从这一原则中得以解释，比如19世纪末政府“第四权力”的解释就涉及到这个问题，再如20世纪行政权扩大是美国法院司法审查扩大与缩小的重要事实根据。
2.有限政府原则(ThePrincipleofLimitedGovernment)
这一项宪法原则认为政府权力是有边界的。平面上，政府权力不得僭越国会和法院的权力;纵向上，联邦中央政府只享有宪法列举的权力，不能越出宪法设置的藩篱。从美国宪政理论看，实质上这项原则是分权制衡原则的具体化。美国宪法学者把它认知为一个宪法原则，正说明他们对政府权力控制的高度关注。这项原则给行政法学上带来的影响极为深远，并形成美国行政法的基本观念:行政干预必须有法律之限度;保障公民个人权力与自由是行政法题中之义;行政自由裁量权必须受到法律的适当制约;对公民个人自由和权利具有负面意义的行政行为必须接受司法审查。
(三)英美法系宪政背景对行政法概念影响的总体评价
从上述分析可以看出，英美行政法的概念受各自宪法原则的强烈辐射，甚至宪法的原则直接成为行政法的基石。宪法原则中对行政机关的性恶先定和组织对行政机关的控扼是形成英美“控权”理念的渊薮;另一个制约行政法概念的诱因则是对三权分立理解的问题。英美两国的宪政史还表明资产阶级革命(光荣革命、独立战争)孕育出的是把政府行为和欲得的自由被置于相互对立的地位并强化了个人主义的自由。必须清晰地认识到两三百年宪政沿革形成的英美行政法理念恰恰不是能够重复展示的，它仅仅是一种历史的偶合。正如W·Ivor·詹宁斯所说:“促使英国实行这种三分法的并不是政治理论，而是政治经验、逻辑以及某些偶然事件。……它是历史的部分综合的产物，是对其中较为重要的后果所进行的一种验证。”因此，从宪政角度进行的分析是一种历史的分析，它并非能够简单加以模仿和重复的。我们从英美宪政的发展中可以看出，每当宪政实践与宪政理念发生变化时，行政法的概念、原理也在相应地进行着对应转换。事实上，英国的拉斯基、罗布森、詹宁斯等人及美国R·B·斯图尔德和P·L·斯特劳斯都基于各自的对分权制衡的不同理解作出了自己对行政法的一反传统的认识。
二、大陆法系宪政背景下对行政法概念的影响
大陆法系的学者对行政法概念的分析，一般以区分公法私法为出发点。“行政法系具体之公法，亦为宪法之试金石”。大陆法系的行政法概念通常认为行政法是国内公法之畛域。大陆法系的宪政理念与宪政实践与英美法系的各行其道也造成了在行政法概念上的众说纷纭、大相径庭。大陆法系学者的宪政意识不象美国那样大部是逻辑的产物，而更多的是一种从意识形态对纯粹分权理论的信奉。因此法国能够在其权力分立原则下率先探讨行政法，如果说英美行政法更多是政治家的政治经验和重要政治后果的验证的话，法国版行政法是法国学者对三权分立宪政原则独特理解下的行政与司法实务中理性化的产物，这同样需要从宪政沿革中去寻踪觅迹。
(一)法国
法国有“行政法母国”之称，其行政法理论也最为完备。在法国，学者们定义行政法时一般倾向于从公法角度去阐述，“行政法是调整行政活动的国内公法”，“从某种程度上说，行政法是公法的一支，它以国家行政体制为立法对象。”学者术·瓦林认为:“行政法不仅包括行政权及其行使的程序和原则，公民在受到行政行为侵害时的救济措施，还包括行政机关的组织形式，行政机关颁布规章的权力及程序，文官制度，政府对财产的征用和管理，公共事业、行政责任。”在行政法研究的侧重点上，法国学者认定的一个基点是“行政”，并且认为行政法的存续取决于两个条件:一个是行政部门成为国家主导力量，另一个是这种行政主导地位在导致私人生活方式变化的同时，引起了组织上，尤其是行政司法组织上的变化。这种行政主导的理念同样源自于法国学者对三权分立理论中权力布设的构想和实践。
1.三权分立原则
三权分立原则是由1789年《人权宣言》第16条确定下来的。此后权力分立成为法国宪政、宪制变动的一个焦点，几乎每次的宪政变革都以三权之间的权力分配为着眼点。而行政权在其间显示的独特性是区别于英美国家的重大特点，在法国，行政权中含有实质上的司法权，行政诉讼属于行政权范畴是法国人的理解。这是由阶级较量的历史形成的。法国大革命中中央集权和行政制度比司法权更得人心，人们把行政权、司法权之间的斗争视为是新旧制度的殊死博斗。最后制宪会议用法令形式确认了行政权的地位:“司法职能非常清晰，从此将与行政职能相分离。法官将不得以任何方式干预行政人员的活动，违者以渎职论处。”(1790年)“法庭不得就行政官员的行政职能对他们进行攻击，不得因他们的职能传唤他们到庭”;“严禁法庭受理任何种类的行政管理行为。”(1791年)行政权代表公共利益，而且“法律救济(LegalRemedies)的发展只是从行政机关内部体系中形成起来的，在英美法系学者看来，‘准司法控制(Quasi-JudicialControl)’的主要目的是为了公共利益”。这样，法国人观念中的行政权是具有一种“公共性质”的权力。而且，卢梭认为立法权和行政权是公意的行使，是不能分立与的，司法权则是英国混合均衡体制的产物。1791年宪法中关于司法权的独立，被认为是“美国的示范而不是对政制理论的回应的结果”。正因为对三权分立原则的法国式理解创造了法国版的行政法，也是基于此认识形成了“公共权力学说”、“公务学说”等法国行政法的原则和标准。例如，从狄骥基于对行政权的时代分析，以社会联带主义理论提出了自己新的行政法观念——公务学说，可以看出学者对宪法中三权分立理解的变化引发了行政法概念上的巨大变化。
2.人民主权原则
人民主权原则是卢梭思想的核心部分，卢梭认为主权是不可分割与转让的，而主权就意味着执行公意(Volontégénérale)。卢梭断言:“公意永远是公正的，而且永远以公共利益为依归。”立法权是“公意的行为”，而主权主要靠立法权实现。“立法权是国家的心脏”，“立法权是属于人民的，而且只能属于人民”。卢梭的人民主权理论是同权力分立理论相联的，事实上，他一直反对英美式的纯粹分权均衡政制。他的人民主权理论在行政法上的一个重大影响则是风行19世纪的公共权力学说，公共权力理论是拉菲利埃(EdouardLaferriere)所创，以公共权力作为划分“公意”与“众意(私益集合)”的标尺。到了狄骥时代，狄骥在为阐述其“公务论”而向“公共权力论”发难时，采取的方式就是对卢梭“人民主权”原则的抨击:“……我认为国家这种公共权力之所以绝对能把它的意志强加于人，是因为这种意志具有高于人民意志的性质的这种概念是想象的，丝毫没有根据的……。”并且扬言要取消“主权”的概念。这些都说明人民主权原则不仅是法国宪政的基石，而且也是行政法理念的渊源，在法国，强调行政法“公”的性质大大有别于英美的公私混同而形成的理念与制度。
(二)德国
德国与法国并称为现代大陆法系的两大脊梁。德国行政法在19世纪前期受法国影响比较深，德国的公法理论“基本上和法国所代表的主流思想无太大差异”。就德国自身渊流来说，行政权优位的传统根深蒂固。17世纪中叶后所谓警察国(derabsoluteStaat，“Polizeistaat”)时代，国家行政权力被分解为公权力主体地位(HoheitlicheVerwaltung)和财产权主体之地位(FiskalischeVerwaltung)。后者为“国库”(Fiskus)行为，前者则被定格为具有自主的确认力(SelbsteZeugungskraft)的行为。理解德国行政法的钥匙即行政权优位原理。
从某种意义上讲，E.Forsthoff所论证的给付行政理论，实质上亦为行政权主体地位优越性的一种表现，实为——“供给行政”而已。德国行政法学者沃尔夫(Wolff)和巴霍夫(Bachof)认为行政法在广义上是公共行政机关据以操作的法律规则的总和;在狭义上则是关于公共行政机关主体之主权权力的法律规则之总和，毛勒(Maurer)则认为，行政法是以一种特殊的方式研究公共行政机关——行政职能、行政程序和行政组织之成文或不成文法律规则之总和。德国行政法学者在阐述行政法概念的时候，始终是围绕着德国传统的国家高权行政(obrigkeitlicheHoheitsverwaltung)理念，这种理念的形成与发展是德国学者对德国宪政的基石——法治国(Rechtsstaat)的独特理解。
1.法治国原理
在德国，权力分立原则(DerGrundsatzderGewaltentrennung)是法治国原理的题中之义。第二次大战以后德国基本法依据魏玛宪法的体制，分权在立法、行政、司法之间、联邦和州之间进行。分权的首要目的在于相互制衡。此外权力分立也为达到积极地满足国家任务的功能，每一权力不能侵夺另一权力，这一对权力分立的理解实已超过18世纪以来权力分立制度。又与其战后社会福利国家原则(Sozialstaat，Socialwelfarestate)相暗合。法治国另一涵义是依法行政(DerGrundsatzdergestezmaβigenVerwaltung)，行政权须受法律与法(GesetzundRecht)支配。而依法行政原则中包括了法律优先原则(DerGrundsatzdesVorrangsdesGesetzes)和法律保留原则(DerGrundsatzdesvorbehaltesdesGesetzes)。法律优先实质就是议会优先，法律保留则意为议会保留。法律保留原则是作为“宪政主义的政治工具出现的”，“当时宪政分权运动的目标并不是国家秩序的整合，而是为了限制行政权，保护公民的人身自由和私有财产免受行政机关的非法干预。”
2.社会(福利)国家(Sozialstaat)
这项宪法原则是德国人的贡献。二战之后，由于政府注意到国民生计，虽然行政内容仍以“公共安全与秩序维持”为第一要义，但在社会法治国之目标下，以给付行政(Leistungsverwaltung)为标志的“福利国家”时代到来了。社会国家条款既拘束行政机关，又约束立法机关。行政机关行使自由裁量权时须要考虑这一原则，司法权的行使也须以此精神注解法律，指导行政机关建议有关公民法律地位(legalposition)和物质事实的问题。行政主旨的侧重已扩展到“非高权性行政作用(nichthoheitlicheVerwaltungstatigkeit)，而非仅秩序保障者(Ordnungsgarant)。当代行政法学上的一些法学术语给付行政、社会行政(Sozialverwaltung)、助长行政(Frderungsverwaltung)等均由此宪法原则衍引而出。
(三)大陆法系宪政背景下对行政法概念影响的总体评价
从法德两国分析看，大陆法系各国行政法观念是有着亲缘关系的。目前我国学界在评价、比较大陆与英美法律制度中，不仅多有以英美式制度为基准的倾向，而且颇有重蹈百年来误解大陆行政法覆辙之嫌。行政法学界的通说认为:“行政法母国”的行政法理念是伴随着欧洲宪政主义风潮影响大陆法系各国的。宪政及行政法一个显著的特征就是行政主导或行政优位。在权力制衡构架中，行政权与立法权融合的现象较英美法系更为突出，并不强调司法审查。行政权通常被赋予了“公”的涵义，因此公与私的划分，公私的轻重、优劣都成为行政法学者关心的课题。行政法理念中“公共权力”、“公务”及“制度理论(theoriedeI’institution)”都是围绕公共行政这一概念展开的。公共行政在法、德行政法中大都强调它的工具性功能意义而非一种规范意义，这也正是两大法系宪政与行政法的分野之处，被称为规范主义模式与功能主义模式的对峙。并认为，大陆行政法发展的希望是非主流派，即在法、德两国实际上也出现有对大陆法系功能主义模式的质疑，相关实例则是对司法审查的回视和对行政程序方向的注重。事实上，这种浅层次比较就得出结论是有害无益的。首先，各国行政法均不会脱离各自的宪政与法文化传统继续有新的发展，也不会轻易被他国理论或制度所取代;其次，各国行政法第二位阶、第三位阶的具体法律制度上的借鉴、融合是总体趋势，它反映了行政法律制度的普遍性规则为世界各个现代法治国家共同遵循。
对大陆法系行政法的评价偏颇，原因就出在我国行政法学界对法德等国比较研究做得不够。以德国为例，社会法治国是对当代德国国家性质和职能的概括和原则要求，是二次大战以后，由德国《基本法》第20条和第28条确定，并成为宪法稳定的核心因素而不可动摇。特别值得一提的是，联邦宪法法院通过判例对基本法内容进行解释:50年代中期德国承认了主观权利的概念，公民得到国家给付是公民的权利，不是国家的恩赐，而向公民提供福利是国家的义务;70年代初期德国否认了长期保留的所谓“特别权力关系”，法律对基本权利的保护从此普遍化;60年代中期又颁布了《联邦行政程序法》，进一步确定了公民对行政活动的参与权和监督权。尤其应当提及的是90年代初世界环发大会后，德国于1994年将环境保护作为国家目标写进了《基本法》第20a条，强调政策和立法均应主要关注环保。在德国统一之际，这些目标和原则在西德的《货币、经济和社会联盟条约》(WWSUV)的第16条和《统一条约》(EV)的第34条中得到共同承认。德国自90年代中期已经开始从社会福利的法治国家发展成为社会法治环境国家。它要求政府的管理行为既不是与公民对立的消极行政，也不是给付行政早期的积极行政;而是需要政府精心组织、主动指导、科学干预，全方位实施可持续发展方略，对社会与经济发展全面负责，实行成熟期的积极行政。
如果能够给这种类型法治国家的社会经济环境行政法下个定义的话，无疑它应当属于21世纪行政法的新概念。
三、启迪与思考
从宪政背景考察行政法的概念则展现出全新的广阔视野。我们要认识行政法必须是广角多维的观察，因为行政法本身就是“一种多维事物，只有把多种维度当作变项”，我们才可能对概念作科学的、符合其自身规则的研究。
司法行政工作概论篇5
关键词：环境会计信息披露；博弈论；政府监管
中图分类号：F230文献标识码：A文章编号：1006-4311（2012）04-0116-021问题的提出
随着人类社会和经济活动规模的不断扩张，生态环境的恶化引发的一系列问题促使人们越来越关注全球环境问题，保护环境的呼声越来越高，众所周知，企业是导致环境污染的重要因素，也是治理环境污染的主导力量，企业应该承担起向社会公众披露有关环境会计信息的责任，所以企业及时地披露环境会计信息是合理配置社会资源、改善社会环境的必然要求。但我国上市公司对环境会计信息披露的并不充分，存在着极大的隐瞒性。因此本文将利用博弈论对上市公司环境会计信息披露的监管问题——即上市公司与政府监管部门间的行为选择及相互作用进行深入分析。
2上市公司环境会计信息披露与政府监管的博弈过程
2.1关于博弈论（GameTheory）博弈论有时也称作对策论，即通过构建经济行为模型来研究不同参与人的策略选择问题，使分析更加准确。博弈论的核心思想是：假设你的对手在研究你的策略并追求自己最大利益行动的时候，你如何选择最有效的策略，它强调的是参与人之间行为的相互作用与影响，即某参与者的效用函数不仅仅依赖于自己的选择，还取决于对方策略的选择。
2.2博弈分析的基本假设
2.2.1个体行为理性个体行为理性即是指个体的行为自始至终都是以实现自身的最大利益为唯一目标，除非出于自身利益最大化的考虑，否则不会考虑其他个体的利益。在此文中个体指的是进行环境会计信息披露的上市公司和代表国家经济管理者身份的政府。对于上市公司而言，其最终目标就是实现自身利益的最大化，同时其行为又是理性的，因为上市公司在对是否进行环境会计信息披露的决策中，必定充分考虑政府的强制性要求。而政府也是自利和理性的主体，自利主要是考虑自身的业绩，理性则是指政府为了公共事业的利益、大众的利益、以及经济的可持续发展对环境会计信息的披露进行理性的控制与调控。而环境会计信息作为上市公司和政府之间的相链接的桥梁，用于评价上市公司环境保护现状和预测未来环境的风险以及质量，因此双方围绕环境会计信息的披露进行博弈。
2.2.2上市公司与政府（监管者）存在信息不对称环境会计信息来自于上市公司内部，是信息的掌握者，而政府监管部门不确知或不完全确知完备的环境会计信息，因此相对于政府监管部门而言，公司内部掌握了更多的关于环境会计信息的资料，即产生了一种信息不对称的现象，进而为上市公司隐瞒环境会计信息提供了可能。
2.2.3非合作原则即环境会计信息披露方（上市公司）与监管方（政府监管部门）不能“串通”以谋取双方利益的最大化。尽管现实生活中存在一些企业贿赂政府部门，并且政府有时出于“地方保护主义”的考虑有时会采用绥靖的政策，特别是对一些大型的上市公司，因此有可能会出现双方“串通”一气的现象，但双方“串通”的现象也是暂时的，非合作依旧是主流的。
2.3上市公司与政府间的博弈模型与分析矩阵中，每一格的两个表达式代表上市公司和政府的效用，其中，前面表达式代表上市公司的效用，后面表达式代表政府监管部门的效用。在表达式中a为上市公司隐瞒环境会计信息的获得的额外收益；b为上市公司被查出隐瞒环境信息披露所受到的无形损失（如声誉损失等）；c是政府对上市公司环境会计信息披露情况监管时所需支付的成本；d为上市公司隐瞒环境会计信息给政府带来的损失；f为政府监管部门查出披露存在虚假行为而对上市公司的罚款。
假定政府监管部门选择检查上市公司环境会计信息披露的概率为p，p∈[0，1]时，则选择不检查的概率为1-p。假定上市公司隐瞒环境会计信息的概率为q，q∈[0,1]时，则选择披露的概率为1-q；其中yP表示政府的期望效用函数；yq表示上市公司的期望效用函数。
则政府监管部门的期望效用函数为：yP＝p[q(f-c-d)+(1-q)×(-c)]+（1-p）[q（-d）＋0×（1-q）]
上市公司期望效用函数为：yq=q[a(1-p)+p×(a-f-b)]+（1-q）[0×p+0×(1-p)]
要使上市公司披露环境会计信息与政府（监管者）的混合策略博弈达到纳什均衡，使yP对p的一阶倒数和yq对q的一阶偏导数为0。即：
?鄣yP/?鄣p=0（1）
?鄣yq/?鄣q=0（2）
由（1）得qf-c=0，即q=c/f；
由（2）得a-pf-pb=0，即p=a/（f+b）
由此可知，该监管博弈的混合策略纳什均衡解为：p=a/（f+b）和q=c/f。
其经济意义如下：如果监管者实施监管的概率是p=a/（f+b），上市公司即可以q=c/f的概率选择隐瞒环境会计信息的披露。如果政府监管的概率小于a/（f+b），则上市公司的最优选择是隐瞒环境会计信息而不进行披露；如果政府监管的概率大于a/（f+b），那么上市公司的最优选择就是对环境会计信息进行披露。
如果上市公司隐瞒环境会计信息披露的概率为c/f，则政府监管的最优选择是概率a/（f+b）。如果上市公司隐瞒环境会计信息披露的概率小于c/f，则政府监管的最优选择是不进行监管。如果上市公司隐瞒环境会计信息披露的概率大于c/f，则政府监管的最优选择是进行监管。
3博弈模型的启示与政策建议
3.1由博弈模型所得的启示对以上的模型进行分析，上市公司违背原则隐瞒环境会计信息的最优选择概率q与c（政府对上市公司环境会计信息披露情况监管所需支付的成本）成正比例关系；与f（政府监管查出环境会计信息披露存在虚假行为的罚款）成反比例的关系。政府监管部门监管选择的最优概率p与a（上市公司隐瞒环境会计信息所得的收益）成正比例的关系，与f（政府监管查出上市公司隐瞒环境信息披露而对其进行的罚款）以及b（上市公司被查出隐瞒环境信息披露所受到的无形损失）成反比例的关系。因此我们可以从以下几个因素考虑，进而向最优策略转化。
3.1.1对于上市公司而言，政府监管部门加大惩罚力度、增加罚款f时，必然会加大公司被查出隐瞒行为的损失，进而降低期望收益，这就要求政府监管部门提高其监管水平、提高其职业道德水平等等。而如果政府监管部门的监管水平不高、职业道德水平比较低等，则惩罚力度必然会降低，就会导致公司隐瞒环境会计信息的概率增加。当政府监管部门实施监管检查的成本c降低时，公司隐瞒的概率也会降低，而当政府监管部门的监管成本增加时，将会影响监管部门的积极性，进而导致公司隐瞒环境信息的概率上升。因此可知政府监管部门的监管技术的改进对上市公司的环境会计信息披露的行为有很大的影响。
3.1.2对于政府监管部门而言，如果上市公司隐瞒环境会计信息所得到的收益a增大，而此时上市公司隐瞒环境会计信息的动机必然是很强，同时在此种情况下隐瞒环境会计信息的迹象也就越容易表露出来，因此政府监管部门的责任重大，而政府监管的概率就会增强。如果加大对上市公司隐瞒环境会计信息的惩罚力度f，政府监管部门就有可能偷懒而不能很好的履行其职责，进而使得政府监管的概率降低。如果上市公司由于隐瞒环境会计信息所承受的无形损失b增强，则企业隐瞒环境会计信息的机会就会降低，因此监管者就有可能放松警惕，导致监管的概率降低。
3.2提高上市公司环境会计信息披露质量的其他对策
3.2.1完善环境信息披露的法规与准则我国当前关于环境信息披露的法规与准则等方面存在着缺陷，包括内容不完善、可操作性差等，而由于缺乏法规、准则的约束，上市公司隐瞒环境信息就有可乘之机。为弥补这一缺陷，杜绝上市公司隐瞒环境信息的土壤，政府、环保组织以及会计职业届等机构应共同努力，致力于健全环境法律、法规以及环境会计准则，以法律法规的形式明确规定环境信息的重要性。
3.2.2降低上市公司环境信息披露成本上市公司之所以隐瞒环境会计信息，很大一部分原因是披露环境信息存在着较高的揭示成本。环境信息不仅仅包含财务方面的信息，还包含绩效等信息，这种信息的多样性导致了其计量基础的复杂性，增加了环境信息计量的难度。因此需要理论界、实务界加强对环境信息披露相关理论的方法研究（譬如可借鉴国际上环境会计比较突出的国家的做法），引进数学模型，使环境信息的各要素能够得到科学的量化，增强上市公司披露环境信息的积极性。
4结束语
通过上述对上市公司环境会计信息披露及政府监管的分析，可知政府部门的监管对上市公司环境会计信息的披露起到了极大的监督性作用。针对环境会计信息披露中存在的问题，可以从政府监管部门加大惩罚力度以及监管技术的改进等方面考虑，同时还提出其他建议措施，譬如降低信息披露的成本等，进而有效解决上市公司环境会计信息披露的问题。
参考文献：
[1]张维迎.博弈论与信息经济学.上海：上海人民出版社，1996.
[2]卢成龙.环境会计信息披露的博弈论分析.四川理工学院学报.2005（3）.
[3]姜丹.孟庆彬.上市公司会计信息披露与监管的博弈分析.财会月刊.2007（4）.
司法行政工作概论篇6
一、如何理解效率和司法效率
国内法学界对“效率”这个概念的理解不够清晰，常常混淆。国内学者大概因为口语习惯的原因，比较乐于使用“效益”概念代替“效率”概念。“效益”释为“效果和利益”，在英语中不容易找到一个确切的对应词，“Benefit”相对合适。“效率”在英语中的对应词是“Efficiency”，很明确。有学者认为：“经济分析法学的核心思想是”效益“-以价值得以极大化的方式分配和使用资源，或者说财富极大化是法的宗旨。效率意味着以价值较大化的方式利用资源和获得满足。”①这种解释使得“效率”和“效益”两个概念内涵外延界线模糊。还有学者认为：“所谓效益，是指一个生产过程以最少的投入总成本生产出既定水平的产出，或一个生产过程可使既定的投入组合可得到的产出水平达到最大。”②这种解释引用上海三联书店和上海人民出版社出版的罗纳特？考特、托马斯？尤论的《法和经济学》关于效率一词的解释，原译著为“效率”，不是“效益”。“效益显然是成本与收益之比；而效率则是劳动的成果（收益）与劳动力（成本之部分）之比。因此，两者关系可归为，有效益则意味着有效率；有效率则不一定就有效益。效益意味着不存在浪费。”③这种解释引用萨缪尔森等著的《经济学》关于“效率”一词的解释，原译著也为“效率”，不是“效益”。尽管学者们的用心或致力于传递的价值内涵、目标是同一方向，并且，在日常意义下，效率常常被用来表示以既定的投入生产尽可能多的产出，但“效率”和“效益”使用不准确，两者交替混乱运用，或者主观地将其他规范著作上的Efficiency改为Benefit，“效率”改为“效益”，会引起读者们的费解和心情不通畅。我认为，我们在司法改革意义上讲效率，其理论基础是法律经济学，效率是法律经济学的基本概念、核心概念。法律经济学的基本分析工具是微观经济学，而微观经济学的三大概念就是：最大化（Maximization）、均衡（Equilibrium）、效率（Efficiency）。④法律经济学的鼻祖科斯的交易成本理论表明交易活动是稀缺的，稀缺就需要配置，配置就需要效率。无论是波斯纳的《法律的经济分析》还是罗伯特？考特、托马斯？尤论的《法和经济学》等著作中使用的都是效率概念。因此，我们的法学研究统一到“效率”这个概念上的理由和意义就不言而喻了。
怎样理解“效率”这个概念？效率是经济学所要研究的一个中心问题，也许是唯一的中心问题。在数学意义上，效率概念不像最大化、均衡这两个概念那么基本，但在微观经济学里，它与最大化、均衡不分伯仲，形成三大顶梁支柱。当今西方任何一本标准的经济学教科书都有“效率”一词的标准定义：“效率”或“最优”指的是这样一种状态，当任何偏离该状态的方案都不可能使一部分人受益而其他人不受损，这就是帕累托准则。所以，效率描述的是一个特殊的均衡点。效率就是资源配置达到最优状态的结果。资源配置不合理、使用不当都会造成效率的损失。效率反映了一个国家的发展水平，使人力与物力资源都能发挥最大作用，达到充分利用。“效益”一般是指以货币收益或实物收益表示的成效或效果。经济效率和经济效益并非总保持一致。托马斯？G？罗斯基说：“经济效益不一定指示经济效率的改善，垄断、竞争、普及新产品和专业化的例子都表明经济效率和经济效益常常以相反方向运动。”①我认为，“效率”和“效益”的区别在于，效率研究的资源配置问题，效益是指资源投入与产出之间的比较关系；效率侧重于强调过程价值，效益则侧重强调结果价值；当我们承认某一法律活动有效率时，我们同时应承认该项法律活动首先是有效益的；相反，当我们描述某项法律活动有效益时，该项法律活动不一定是有效率的。简单举例说，地方保护主义的法院判决对地方的经济是能体现效益的，但对整个国家的法治资源是一种破坏，可能会引起一系列恶性循环（ViciousCircle），破坏整个司法体制的效率。
怎样理解法律效率、司法效率？国内学界对法律效率、法律适用效率、刑法效率提出了若干见解：
（1）法律效率是“法律作用于社会生活所产生的实际结果同颁布该法律时所要达到的社会目的之间的比。②
（2）法律效率“表示法律调整的现实结果与人们期望通过法律而实现的社会目标之间的对比关系。”其公式是：“法律效率=法律的社会目标÷法律作用的结果”。③
（3）法律适用的效率与案件审理的社会价值、诉讼成本、审理成本之间的关系，可用公式表示：适用法律的效率=④
（4）刑法效率即是指刑法调整的结果与人们期望通过刑法调整而实现的目标的对比关系。
刑法的效益，是指从刑法的成本与收益的比例关系出发，尤其是从刑法自身成本与收益之比出发，以最佳的最少的刑法的成本投入，尤其是最少的刑法自身成本的投入，获得最佳的最大的收益。刑罚效益是指国家刑罚自身成本的静态投入和动态适用所直接产生的符合立法者、司法者主观预期的客观结果。
司法效率是解决司法资源如何配置的问题，即司法效率的核心应当被理解为司法资源的节约或对司法资源有效利用的程度。司法效率是指向于包含效益内涵的对司法活动更全面更高级的评述。正因为效率概念的更全面和更高级性，才使得新古典经济学家将效率概念置于其学科的核心地位，并将经济学的重点转向了极大化-稀缺-配置-效率范式，专门探讨资源配置必须满足的效率条件。公共选择学派的创始人詹姆斯？M？布坎南有这么一句话：“在真正的意义上，许多经济学家是以一种类似于科学家所适用的真理检验方法，用一种理想化的”效率“标准去检验市场制度或交易制度。”罗宾斯爵士在其名著《论经济科学的性质与意义》中将经济学直接定义为解决稀缺资源配置问题的科学。因此，既然效率来自经济学，我们理解法律意义上的效率同样要立足于经济学的基本原理。
二、为什么司法改革要把效率作为目标
效率之所以成为司法改革的目标，最主要的理由当然是由市场经济的性质决定的。计划经济是一种资源配置的方式，但它是用一只“看得见的手”垄断全部社会资源，以行政权力直接介入资源的动员和分配，从事资源的直接管理与经营。这就限制了生产要素的流动，丧失了资源从低效率部门向高效率部门流动、从弱者向强者流动的机制。社会生活的舞台只活跃着国家一个主体，只有一个无处不在的国家权力，没有任何独立于国家之外的任何其他社会主体及主体性权利，任何带有独立倾向的社会力量不是被消灭，就是被吸纳。市场经济的魅力在于它通过一只“看不见的手”对供求关系的自动调节，从而以最低成本实现资源的最优配置。完备的市场过程能产生价值最大化的自发的市场秩序，它是这样一个过程：市场充分的竞争灵敏价格供求关系的平衡资源配置的优化。布坎南说：“市场是一种制度过程，在其间个人彼此相互作用，其目的在追逐他们各自的不论哪一种目的。18世纪哲学家伟大的发现是：在适宜地设计的法律和制度中间，市场中分散的谋私利的个人的行为产生一种自发的秩序，一个分配结果的模式，它不是任何人选择的，但是它可以合适地归类为能反映参加者的价值最大化的秩序。”
中国当前司法改革的目的是要建立一套适合市场经济发展的、既能实现公正、又能体现效率的司法制度和运行模式。司法改革不到位，市场经济建设就会受到障碍。这正如布坎南所说：“没有合适的法律和制度，市场就不会产生体现任何价值最大化意义上的‘效率’……因为法律和制度包括明确受尊重和/或强制执行的私有财产权和保证实行契约的程序。霍布斯学派无政府状态的自发秩序不使个人价值最大化，可能会趋向价值最小化。”②
从中国当前的司法状况看，司法体制的弊端拖了市场经济的后腿。从公民和企业对司法机关的满腹牢骚可以反映这一点。一个重要的或者说是主要的原因当然整个政治、法律体制该及时变革而没有变革、该及时创新而没有创新、该有弹性而没有弹性。因此，我们今天致力于司法改革，致力于实现司法公正和效率目标，一方面是保障市场经济的发展，另一方面也是为了促使整个政治、法律体制的改革创新。
司法改革之所以要致力于效率目标的另一个理由是中国存在着严重的司法资源浪费，存在着司法权力和公民企业权利资源配置的不合理。我们谁都希望政府采取切实可行的行动建立一个公正而有效率的法律体制。但在公共选择理论作为一个独立的学科出现之前，经济学家几乎没有认真地思考过这样重大的问题。政府真的能够以有效率的方式做到人们期望它做的事情吗？政府真的会创造出一个公正的社会吗？公共选择理论对曾经流行的观念提出了挑战：同样的人怎么可能仅仅因为从经济市场转入政治市场之后就由仔细求利的自利者转变成为“大公无私”的利他者呢？公共选择理论沿用“经济人”范示，以严格的“自利”措辞来塑造所有公共选择者（选民、政治家、官僚等），把政治舞台模拟为一个经济学意义的市场，分析个人在政治市场上对不同的决策规则和集体制度的反应（即公共选择问题）。由于选择制度本身的逻辑使然，由于选民对投票过程保持“理性的无知”和“冷漠的态度”，最终的决策很难实现帕累托效率，很难体现公共利益最优化。特别地，不论以何种方式作出公共选择，最终实施社会决策的是官僚和官僚机构。特殊利益集团、官僚和立法官员追求私利的行为，一方面导致过多的公共物品供给（表现为过多的预算），另一方面导致公共物品的实际成本过高，结果便是社会资源的浪费。这种结果就是“政府失败”的体现。
法律制度也是“一种配给制度”。司法改革的目的当然也是为了实现资源配置不合理到合理。比较明显的例子就是为什么越“严打”，犯罪活动为什么越猖獗？自从1981年开始，中央就提出从重从快从严打击严重刑事犯罪的方针。为了贯彻“严打”方针，国家立法机关通过制定单行刑法的形式对刑法典进行了20多次重大修改和补充，在完善犯罪构成、严密刑事法网、严格刑事责任、扩大刑罚调控范围的同时，增设多种死刑罪名，对大多数犯罪规定了比较严厉的罪刑。在刑事司法实践中，全国各地司法机关从1993年起投入大量人力物力，先后多次在全国范围内开展了集中统一、声势浩大的“严打”斗争和专项治理斗争，依法从重从快判处了为数众多的犯罪分子的死刑、无期徒刑和长期徒刑。但至今为止，并没有出现与司法资源投入相适应的刑罚效率和理想的威慑效果。从经济分析角度来看，这是司法资源配置不合理，造成了浪费。
司法腐败是因为司法权力资源、公民企业权利资源配置不合理，司法权力侵害了私权利，司法权力被个人用来谋取个人私利、枉法裁判的工具。从权力结构上讲，司法独立的理由在于避免国家权力资源的垄断，实现国家权力资源配置的合理性。中国司法不能独立、法官不能独立的直接后果，是谁都有权力，谁都没有权力，谁都说了算，谁都说了不算，谁都有责任，谁都没有责任。最后的结果是谁都能钻空子腐败，谁都敢腐败。当事人打一个官司要找公检法、党委、政府，要找合议庭的审判长、审判员，要找庭长、主管副院长、一把手院长、审判委员会全体成员，要找一审二审法院，要找人大政协，要找专家，还要找新闻媒体。打一年不行打二年，打二年不行打三年。法律的概念在这里成为经济实力和权力力量的较量。最后从上到下，从左到右，牵涉人员众多，成本巨大，筋疲力尽。从司法队伍看，司法权力资源不是配置给职业法官，相反配置给了退伍转业军人、亲朋好友关系户。《法官法》规定法官必须本科毕业，算是重大进步，但那些已经占据岗位的非本科生不可能说退就退，再说现在的博士、硕士都能通过非正常途径轻而易举拿到，何况区区本科？从公民企业的权利资源看，无论实体权利还是程序权利，一是未能充分合理配置，二是即便配置了，也容易被肆意侵夺。没钱没关系别打官司，法院门口天天有人喊冤叫屈，法官出出进进视而不见，几年不予理睬，太正常了，因为法官案卷堆积如山，忙得过来才怪。从法院经济资源看，没有一个公检法机关不叫穷，但公检法机关盖好楼、买好车、吃好饭，一个赛过一个。小金库不查不知道，查查吓一跳。据《中国工商报》报道，山西省审计部门组织大批人员，深入到该省119个县（区）、114地（市）的法院、检察院进行审计，对“两院”系统1997年、1998年两年的预算内外“资金”和罚没收入（包括赃款、赃物）情况进行全面审计，重点抽查了反贪局、基层检察院、法庭和部分检察官协会、法官协会等单位。审计结果是，在不到两年的时间内，山西省法院、检察院系统乱收费、乱罚款、乱摊派等“三乱”金额高达6314.26万元，私设“小金库”金额高达5293.83万元，各种财务收支违纪违规金额高达3.8亿元，至今已对涉嫌违法违纪的64人进行了处理。
我们也可把司法程序看成是一种市场，一种分配司法资源的市场。由法律制度分配资源和由司法程序市场配置资源都应以效率为追求目标。我们在市场经济中正在逐步推进效率目标，但在司法体制和程序中仍然带有垄断式的“计划经济”性质，有时导致“法律失灵”，公正、效率无法实现。
司法改革要致力于效率目标，还有一个理由是公正目标依赖效率目标。公正和效率虽然有时有矛盾，但两者不是对立的。相反，公正和效率两个目标经常是惊人的一致。有人将公正与效率的关系比喻为“蛋糕分割现象”，即效率是“蛋糕的大小”，公正则意味着“如何分割这块蛋糕”。司法改革既要追求效率的目标-使蛋糕做得又大又好，又要追求公正的目标-使蛋糕合理地分配。司法效率所追求的是以最经济的方式来实现公正的目标。公正的获取是在具备有效率的前提下实现的，如果没有效率这块“蛋糕”，也就无法对“蛋糕”进行分割，公正也就无法实现。从法律方法和经济分析方法的比较来看，两者虽有差异，但常常会得出相同的结论。就同一个法律规则而言，法学家维护的是公正，经济学家维护的是效率。但在绝大多数情况下，经济方法和法律方法常常是殊途同归。
公正和效率谁先谁后？经济学界有“效率优先，兼顾公平”的观点，也有“公平优先，兼顾效率”的观点。坚持把效率放在第一位的经济学者认为，市场通过自由竞争实际效率，没有自由就没有竞争，也没有效率，把效率放在第一位就是把自由放在第一位，自由是天贱权利，效率本身意味着公平。坚持把平等放在第一位的学者认为，平等作为人的一种“天贱权利”，不能用金钱来衡量或交换，效率本身不能保证公平，而且它来自不公平。法学界也有“公正和效率谁先谁后”的争论。我的观点是“公正效率兼顾”，就称为“公正效率兼顾论”。在中国司法改革问题上，公正和效率应形成双重互补，这有助于中国司法改革尽快建立效率目标，深入人心，赢得百姓对司法的信心，有利于对司法制度行为作定性评价和定量分析。
三、怎样实现司法改革的效率目标
法学家们习惯于价值思考，而对于如何实现司法改革的效率可能会盲然。因为效率涉及成本与收益，需要大量计算，需要大量数据，并不是倡议取消一个审判委员会或通过其他程序上的简化就能够实现的。当经济学、法学、社会学和政治学融合为一个新的领域时，大部分学者在方法上的缺陷就可以减轻。这个新领域被赋予了众多的名称（例如数学政治学、法律经济学、非市场决策的经济学研究、公共选择、政治决策的经济学理论、新政治经济学等）。演绎分析法以及数学模型的大量使用是这一领域的特征。一个数学模型是一系列在逻辑上相符的数学方程式。
我们可能不能回避这样一个问题，司法改革绝不是一个枝尾未节的修修补补，司法改革实质是政治体制改革的一个重要组成部分，因此，它的根本性的变革必然依赖于政治体制的改革和创新。政治制度是规则的框架。我们不接受政府可以以“效率”为理由或其他任何理由而变成单一的、无分工的、铁板一块的结构，我们也不接受可以允许政府成为由纯粹依赖实用关系而偶然发生的简单凑合。我们并不轻信分权的“纯粹学说”，但我们无法容忍国家机器的每个方面实质上只是党派机构的延伸的集权政府。政治自由不可缺少最低限度的“强有力政府”，我们仍然相信有限政府，我们相信精神将长期存在。经济讲均衡，权力结构也必须均衡。腐败的根本原因在于，权力均衡遭到了破坏，得不到限制，甚至导致了垄断。权力的垄断导致腐败，腐败必然导致司法低效率。权力腐败的严重性使我们达成了一个共识：权力必须受到制约。权力制约理论是一种政治思想和实践的财富。权力制约并不是仅仅存在于现代西方实行三权分立的国家。西方法律传统出现于11世纪，当时，教会与世俗权力联合自治。两种权力都实现了自治，绝大多数人对两者都表现了局部的忠诚。人们在情感上流露出的法律超越于政治的思想，是当时现实的反映，因为，君主和教会之间需要协调，二者都要服从法律，这是权力互相牵制、制约的结果。如果权力资源垄断，权力之间不存在协调、制衡，结果一定是政治或权力高于法律，人治压过法治。权力的相互制约是自由制度得以持续的关键所在。一个政府的基础如果是相互相对独立、相互制衡的权力之间的协调配合，这个政府就能反映被统治者的共同利益或总体利益。
权力资源的垄断导致的另一后果是司法机关与其他政府机关共同形成寻租的政治市场。司法机关不仅成为寻租对象，并且参予寻租、创租。司法机关本来是交易主体之间的仲裁者，一旦参与寻租市场，公正和效率就无法保证。寻租概念一被发现，伴随着相关思想在经济学中的传播，随之而来的经济研究以惊人的速度出现巨大的繁荣。那种利用资源通过政治过程获得特权从而构成他人利益的损害大于租金获得者收益的行为，现在是经济学的一个主题。它已经超越经济学，进入到了政治学、法学、社会学。在寻租博弈中，大量的寻租活动只是浪费稀缺资源。落后世界的社会体制是一个精心设计的、把租金转移给独裁者朋友和亲密支持者的机器。寻租同样出现在民主国家。只不过独裁社会的寻租活动比民主国家更严重。我们之所以看到的有关寻租的大多数研究都是关于民主制度下的寻租，是因为在相当开放的民主国家进行寻租问题研究比在缺乏透明度的独裁国家容易得多。
要实现司法改革的效率目标，根本的还是要在成本与收益、资源配置上做文章。我们要像经济学家一样，始终有一个成本概念。法律的意义和经济的意义常常是可以替换的。一个人的权利（Right）是其他人的成本。权力（Power）是实现利益（Benefit）的能力。财产的经济意义就是“资产”，而资产的法律的意义就是“财产”。法律上的控制不仅是对个人现在和将来的行为的控制，而且也是一种经济量，是未来的物质的控制。一个企业的效率提高固然可以通过多种因素来达到，但主要的就是围绕投入与产出上做文章。一个罪犯为什么会犯罪，固然可以作出多种解释，但往往与成本收益的计算有关。决策者都是具有理性的，这也包括罪犯在内。罪犯是一个理性计算者（RationalCalculater）。理性罪犯的犯罪行为模型是：由于犯罪对他的预期收益超过其预期成本，所以某人才实施犯罪。犯罪收益是犯罪本身行为的各种不同的有形或无形的满足。犯罪成本包括各种不同的现金支出（购置枪支、盗窃工具、面罩等）、罪犯时间的机会成本和刑事处罚的预期成本。从这一角度讲，犯罪也是一种职业。
一个国家同一个企业、一个人在利益最大化问题上是相似的。一个国家的根本目标就是社会福利的最大化。我们可以把国家看成是一个大企业集团。经济学家在研究分析政府时，倾向于通过一元论的概念把政府看作是一个独立的个体，也就是一个以效用最大化为目标并据此进行成本-收益分析的独立个体。①成本-收益分析这个被广泛应用的经济学工具可以运用到国家这个大企业的各种政治的、法律的、经济的行为。许多法学家忽视了司法机关同样具有成本与收益这一事实。成本并不仅仅指其工作人员和办公室房产供给方面的成本，还特别与这一事实有关：这些机构对相对稀缺的价值所作出的分配并非总是最优的。成本-收益分析是通过考察经济活动的成本和收益关系来确定其最优水平的技术。一般来说，只要一种经济活动所增加的收益大于或等于所增加的成本，那么，这种经济活动就应该扩大。以犯罪防范活动为例。对成本和收益进行仔细的分析，我们可以得出结论，通过增加犯罪防范活动，社会福利将会提高，条件是：社会从犯罪防范活动增加中获得的利益至少与增加犯罪防范活动的成本相等。犯罪防范的边际社会成本是指增加一个单位犯罪防范给社会造成的总成本增加。犯罪防范的边际社会收益是每增加一个单位的犯罪防范所带来的收益。倘若当犯罪防范活动被增加时，犯罪防范活动增加的成本低于其所实现的收益，那么，我们应该从事更多的犯罪防范活动。否则，我们就是不理性的。如果一个单位犯罪防范活动取得的收益都弥补不了它的成本，那么，在现有犯罪防范活动水平下试图禁止犯罪是很不理智的。当边际社会收益等于边际社会成本时，这时的活动水平就是最优水平。
经济资源怎么配置？政府用于犯罪防范活动的预算应该怎样分配？应有多少分配给公安部门？应有多少分配给检察院、法院？应有多少分配给监狱？犯罪防范是一项综合工程，没有其他方面的支持，犯罪防范的任何方面都会举步维艰。我们可以运用经济学的等边际原理来加以分析。等边际原理表明，当在预算的任何一方面支出的最后1元所产生的收益，与在预算的任何其他方面支出最后1元的边际社会收益相同时，预算的分配是高效率的。等边际原理决定犯罪防范各个方面最有效率的组合。政府犯罪防范预算应该按照下列规则在公、检、法、司机构中分配，即在犯罪防范的任何一方面支出的最后1元所产生的收益，要与在其他方面支出最后1元的收益相同。换句话就是：预算应当这样分配，即价值1元警察工作的边际社会收益，等于在全面禁止犯罪工作中价值1元司法工作和价值1元管教工作的边际社会收益。假设犯罪防范体系在侦察和逮捕方面超负荷，法院不能及时处理所有已被逮捕的人。那么，从警察活动向法院活动转移经费，就能获得一定的净收益。当花费在任何一项活动1元的边际收会收益恰好等于花费在其他任何一项活动上1元的边际社会收益，那么，经费的转移不可能会产生这种净收益，转移成为不必要。
我们可以用机会成本原理对犯罪行为的隐性成本进行分析。由于令人绝望的贫困降低了一些人的犯罪成本，那些经济上极为窘迫的人便转而进行犯罪行为。因此，通过增加教育机会从而提高合法的谋生能力、通过工作培训、社会经济的发展以及一定程序的再分配等项目可以达到控制那些处在生活困境中的人们不去犯罪。如果被逮捕的风险很低，那么因逮捕和惩罚而带来的隐性成本趋近于零。根据等边际原理，如果相当多的资源准确、迅速地投入到罪犯的逮捕和定罪，同时减少在较长徒刑上资源的投入，一些人肯定不会去冒风险从事违法犯罪行为。要实现司法改革的效率目标，人力资本（HumanCapital）的投入极为重要。什么是人力资本？
加里？贝克尔在他颇有影响的《人力资本》一书中是这样表述的：这一学科研究的是通过增加人的资源和影响未来的货币和物质收入的各种活动，这些活动就叫做人力资本投资，人力资本是体现在人身上的技能和生产知识的存量。②人力资本投资的收益或报酬在于提高了一个人的技能和获利能力，在于提高了市场活动和非市场活动的经济决策效率。人力资本理论是近几十年来经济学理论智慧发展的重要成果之一。人力资本理论的现代奠基者西奥多？舒尔茨也因为在这个领域所进行的开创性研究而获得了诺贝尔经济学奖。对于中国司法改革来说，由于司法体制固有的毛病，人力资本的投入显得更为迫切。司法效率低下一部分的原因也归因司法人员的素质低下，不能胜任司法职业的要求。
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